Sentencia Administrativo Nº 670/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1024/2011 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de MadridSala de lo Contencioso-Administrativo Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 2800433010280

NIG:28.079.00.3-2011/0000969

ROLLO DE APELACION Nº 1024/2.011

SENTENCIA Nº 670

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintidós de mayo de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número 1024/ 2011dimanante del Procedimiento Ordinario número 41 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso en virtud del recurso de apelación interpuesto por Arsenio y Hortensia representados por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño y asistido por la Letrada Doña Isabel Caprile Elola-Olaso contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Torremocha del Jarama asistido y representado por el Letrado Don Segismundo Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 41 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Arsenio Y DOÑA Hortensia contra la INACTIVIDAD DEL AYUNTAMIENTO DE TORREMOCHA DEL JARAMA DERIVADA DE LA FALTA DE CONCESIÓN DE LICENCIA DE PRIMERA OCIPACÍÓN DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000 NUM000 DE DICHA LOCALIDAD. DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HABER LUGAR A DECLARAR OBTENIDA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO LICENCIA. DE PRIMERA OCUPACIÓN DE DICHA CONSTRUCCION A QUE SE REFIERE LA DEMANDA, DESESTIMANDO EL RESTO DE PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA MISMA,.-NO PROCEDE EFECTUAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS, Devuélvase el expediente administrativo a la Administración, junto con un testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, para su inmediato cumplimiento.-Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles constar que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el día siguiente a su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En caso de recurrir se por parte no exenta de pago, se deberá realizar previamente depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado conforme a la Ley Orgánica 1/2009,Llévese esta sentencia a los Libros correspondientes para su anotación. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando esta única instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de junio de 2.012 la Letrada Doña Isabel Caprile Elola-Olaso en nombre y representación de Arsenio y Hortensia interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que sea dictara Sentencia por la que, se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en: Que se entienda estimado por silencio positivo la solicitud de licencia de primera ocupación efectuada por mis clientes, así como se acceda a su concesión por reunir los requisitos legales exigidos para ello. Estime la solicitud accesoria de una indemnización por los daños y perjuicios causados por la mala praxis del ayuntamiento demandado, condenando al ayuntamiento a su pago. Se condene al pago de las costas a la parte demandada, por su mala praxis y su mala fe.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 27 de Julio de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado Don Segismundo Gómez Martínez en nombre y representación Ayuntamiento de Torremocha del Jarama escrito el día 22 de septiembre de 2.011 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 16 de mayo de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de trámite de vista pública formulado por la apelante. El número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El recurrente alega la existencia de incongruencia en la Sentencia de instancia. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ) Las pretensiones que formula la parte son dos A saber, el objeto del recurso contencioso en el que ha recaído la Sentencia ahora recurrida, viene constituido por dos aspectos: en primer lugar, se solicita el reconocimiento de la concesión, por silencio positivo, por parte del Ayuntamiento de Torremocha del Jarama de la licencia de primera ocupación de la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 de dicha localidad y en segundo lugar, se solicita una indemnización por los daños y perjuicios causados por la inactividad y mala praxis del Ayuntamiento demandado, condenando al Ayuntamiento a su pago. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el fallo de la sentencia apelada acuerda no haber lugar a declarar obtenida por silencio administrativo licencia. de primera ocupación de dicha construcción a que se refiere la demanda,y además añade que se desestiman el resto de pretensiones contenidas en la misma, No existe incongruencia puesto que respecto de las pretensiones accesorias se desestiman las mismas y que se justifica porque el rechazo de la pretensión principal supone la desestimación de las subordinadas, lo que el Juzgado motiva expresamente que No cabe que pueda el juzgador entrar a analizar la procedencia en derecho de otras alegaciones de 1a demanda cuya estimación no daría lugar a estimar el suplico de la misma «...» Nada de ello es posible en' esta 'litis'. Lo contrario supondría vulnerar el elemental principio de congruencia de las sentencias con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito,La indemnización que se solicita ha de estar vinculada a la estimación de la pretensión principal puesto que el artículo 71 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que . Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnaday en este supuesto cabe estimar la una pretensión de resarcir daños y perjuicios, pero no puede entenderse que la pretensión de resarcimiento sea autónoma de respecto de la pretensión principal. Dicha pretensión resulta inadmisible por falta de acto previo conforme al apartado c del artículo 69.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ya que el artículo 25 de dicha Ley establece que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimo. La petición de indemnización en los supuestos de responsabilidad patrimonial exige la previa solicitud y la tramitación del expediente a que se refiere el artículo 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , procedimiento que ha omitido el actor. En consecuencia al desestimar la pretensión principal la pretensión accesoria se ha de desestimar automáticamente y por ello no existe incongruencia alguna en la sentencia apelada.

CUARTO.-Respecto del fondo del asunto como hemos señalado en nuestra sentencia de dictada el 5 de mayo de 2011 dictada en el recurso de apelación 948/2010 respecto de la posibilidad de obtener la licencia de Primera Ocupación en virtud de silencio administrativo positivo que alega el recurrente, es indudable por aplicación de lo dispuesto en el artículo 154.6 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, , en relación con el artículo 153.4 , 5 y 6 del mismo texto legal . Sin embargo, es necesario precisar los requisitos imprescindibles para que opere el silencio positivo, así como los plazos que han de transcurrir. El artículo 153.4 de la Ley establece que 'comunicada al Ayuntamiento la certificación final de las obras, se practicará por los Servicios Municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable'. Entiende la Sala que si transcurrido el plazo de 1 mes la Administración no llevara a cabo la inspección ni levantara el acta correspondiente, estaríamos en presencia de un silencio de 'Carácter negativo' (denegación de la licencia) ya que para que opere el silencio positivo, es requisito 'sine qua non' la existencia del acta de conformidad, garante de que la obra es un fiel reflejo del proyecto de obra licenciado. Sin embargo, el transcurso del plazo de éste primer mes a que nos venimos refiriendo, jamás podrá dar lugar a la obtención de la licencia de Primera Ocupación por silencio, porque falta el elemento fundamental y característico de ésta, cual es el juicio comparativo entre la obra ejecutada y el proyecto inicialmente licenciado. Por ello, el apartado 5º, del artículo 153 de la Ley 9/01 que venimos analizando, añade que 'la declaración de conformidad efectuada por los Servicios Municipales bastará para el otorgamiento por el Ayuntamiento de licencia urbanística definitiva, que incluirá la de primera ocupación '. Se erige pues el acta o declaración de conformidad como el requisito básico imprescindible para poder obtener la licencia de primera ocupación en virtud de silencio positivo , equiparable al 'Certificado o declaración del técnico autor del proyecto de que éste es acorde con el ordenamiento urbanístico en vigor', establecido en el artículo 153.2º, b) de la Ley 9/01 , como ya ha declarado esta Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencias nº 1687/04 dictada en el rollo de Apelación nº 192/03 ysentencia nº 1069/06 dictada en el rollo de apelación nº 349/05 , para obtener la licencia de obras en virtud de silencio positivo. Pues bien, de igual modo que hemos afirmado respecto de la obtención de la licencia de obras en virtud de silencio positivo, que no se puede obtener sin el referido 'certificado', afirmamos ahora, que la licencia de Primera Ocupación no puede obtenerse por silencio sin 'el acta de conformidad' , y ello, en base a la redacción inequívoca del artículo 153.6º que expresamente especifica que 'el plazo para la resolución de la licencia será de un mes desde el levantamiento del acta de inspección de conformidad, que se interrumpirá en todo caso, hasta que se produzca de ser necesaria, la calificación ambiental. Esta interrupción no podrá ser superior a 3 meses'. Por tanto, si transcurriera 1 mes desde el acta de conformidad sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendría automáticamente por silencio administrativo Si fuera necesaria calificación ambiental, y transcurrieran tres meses desde el acta de conformidad, sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendrá también automáticamente en virtud de silencio positivo. Vemos pues, que el cómputo del plazo del silencio positivo tiene ineludiblemente como 'dies a quo' el otorgamiento del acta de conformidad. Si el acta es de disconformidad por no adaptarse la obra al proyecto licenciado o al ordenamiento urbanístico, jamás podrá operar la institución del silencio positivo, que como ya hemos dicho, tampoco puede operar antes de que la Administración inspeccione y levante acta de conformidad.En éste último caso, se podrá impugnar la inactividad de la Administración por no haber realizado la visita de inspección ni elaborado la correspondiente Acta de Conformidad o de No Conformidad En el caso presente no existe dicha acta de conformidad por lo que en ningún caso puede entenderse adquirida la licencia de primera ocupación por silencio positivo.

QUINTO.-Descartada la posibilidad de obtener la licencia de primera ocupación por silencio positivo en las condiciones expuestas el Tribunal comparte en su totalidad la argumentación la sentencia apelada que llega a la misma conclusión cuando indica que La conclusión es chira: en el caso que nos ocupa no sólo no existe el acta de conformidad requisito imprescindible para el inicio del cómputo del plazo para la obtención de la licencia de primera, ocupación por silencio positivo; antes al contrario, consta en el expediente diferentes informes de los técnicos [municipales que se pronuncian en contra del otorgamiento de 1a. licencia, que denuncian su falta de ejecución o no ajustarse al proyecto de obra licenciado, ¡(vid. Folios 94, 95, 96. 97, 98. 101, 102, 103, 104 y 106).Debe indicarse que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1.999 la finalidad de la licencia de primera ocupación, explicitada de modo genérico en el primer párrafo del artículo 21.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 es confrontar la obra -edificio o instalación- realizada con el proyecto que sirvió de soporte a la licencia otorgada en su día, y en su caso, si efectivamente se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en la licencia de obra.Es decir mediante la licencia de primera ocupación, de naturaleza estrictamente reglada, se controla el efectivo cumplimiento de la licencia de obras, que obviamente debe existir, ya que la conformidad de la ejecución de la obra con el proyecto aprobado que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, constituye el contenido de la actividad de control realizada, tal como viene reiteradamente declarando el Tribunal Supremo en sentencias de Sentencias de 4 de noviembre de 1985 , 6 de diciembre de 1986 , 26 de Enero de 1987 , 21 de Octubre de 1987 , 30 de Enero de 1989 y 16 de Julio de 1992 , entre muchas otras. Estos requisitos no concurren en el caso presente pues , consta en el expediente diferentes informes de los técnicos municipales que se pronuncian en contra del otorgamiento de 1a. licencia, que denuncian su falta de ejecución o no ajustarse al proyecto de obra licenciado,

SEXTO.-Además ha de indicarse que la licencia de primera ocupación es una licencia de naturaleza urbanística debiendo indicarse que respecto de la obtención de la licencia por silencio de este tipo de licencias en primer lugar indicarse que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.009 dictada en el Recurso de casación en interés de Ley 45/2007, que acuerda mantener la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), Según dicha doctrina el silencio administrativo, consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el Reglamento de Disciplina Urbanística ya precisaba en su artículo quinto que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si no se dan concurrentemente dichas circunstancias no puede hablarse de infracción del principio de confianza legítima. Esta doctrina ha sido ratificada por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 dictada en el dictada en el Recurso de Casación 3435/2005 , ha indicado que El propio legislador ha ratificado esta conclusión en su reciente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que derogó y reemplazó los escasos preceptos del anterior Texto Refundido de 1992que aún continuaban en vigor. Así en el artículo 8.1.b ) de este nuevo texto legal se dispone expresamente que: 'En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. No sólo confirmó con ello lo preceptuado en el antiguo artículo 242.6 texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 , circunscrito al procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas, sino que amplió el campo de aplicación de este principio a otros ámbitos distintos, como el de la gestión o el planeamiento urbanísticos.Por tanto al haberse constatado por los técnicos municipales que no ajustan las obras al proyecto de obra licenciado,no es posible la adquisición por silencio conforme a la doctrina expresada del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3 de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de 1000 €

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada Doña Isabel Caprile Elola-Olaso en nombre y representación de Arsenio y Hortensia contra la Sentencia dictada el día 20 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 41 de 2009 íntegramente condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL EUROS (1.000 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber