Sentencia Administrativo Nº 670, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1-663 de 30 de Mayo de 2001

01 /0000663 /1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

      La    Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 670/2001

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

D. ENRIQUE GARCIA LLOVET.

En la Ciudad de A Coruña, a treinta de mayo de dos mil uno.

En    el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000663 /1997, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por MARIA JESUS, representada y dirigida por el Abogado D. ALEJANDRO FERNÁNDEZ PUMARIÑO, contra Resolución del Sr. Director General de Personal de la Consellería de Educación y O. U. recaída a escrito de 18.12.96 sobre petición de reconocimiento como servicio interino el prestado como profesora de Religión. Es parte como demandada LA ADMINISTRACION AUTONOMICA, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La recurrente que ejerce desde hace varios años el cargo de profesora de Religión y Moral Católica en Colegios de Enseñanza Primaria de al provincia de Lugo, para los que es nombrada cada año, con fecha 18 -12 -96, solicitó de la Administración demandada el reconocimiento de que dichos servicios constituyen una relación jurídica de servicio interino por cuenta de la Consellería de Educación y O. Universitaria, así como el reconocimiento de los derechos retributivos que le corresponderían por tal nivel y demás inherentes al mismo. Por resolución de 7 -2 -97 se desestiman las pretensiones de la actora. Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, declarando la nulidad del acto recurrido y condenando a la demandada a reconocer a la recurrente que el desempeño de la función de Profesora de Religión y   Moral Católica que realiza, constituye una relación de servicio interino por cuenta de      la Consellería de Educación, que tiene derecho al abono de la diferencia retributiva percibida    y la que como interino le correspondía percibir.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al LETRADO DE LA

XUNTA, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.

      TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que bora en autos, en las presentes actuaciones se recibió requerimiento de inhibición a favor del Juzgado de lo Social nº. 1 de Pontevedra y por Auto de fecha 8 de junio de 2000, la Sala acuerda no ha lugar al requerimiento de inhibición solicitado y se elevaron las actuaciones al T. Supremo, dictando Auto dicho Tribunal con fecha 4 de abril de 2001, resolviendo en favor de esta Sala, el, conflicto de competencia planteado y recibidas las actuaciones quedaron las misma pendientes de dictar sentencia. 

CUARTO:   Que en la sustanciación del presente recurso se  han observado las prescripciones legales.  

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ENRIQUE GARCIA LLOVET.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- La parte recurrente impugna en esta vía jurisdiccional la resolución del Sr. Director General de Personal de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria desestimando petición en escrito de 18 de diciembre de 1996, sobre reconocimiento de solicitud de la actora relativa al reconocimiento de que el desempeño de la función de profesora de Religión y Moral Católica en Colegios Públicos de Enseñanza General Básica y Preescolar, constituye una relación jurídica de servicio interino por cuenta de la Consellería aludida, con derecho al abono de las diferencias retributivas que le correspondiesen y demás derechos inherentes a su condición y, en particular, el acogimiento al sistema de la Seguridad Social.

      SEGUNDO.- Respecto a la solicitud deducida por el Letrado de la Xunta de Galicia, relativa a la suspensión del procedimiento en tanto en cuanto no se resuelva acerca del conflicto de competencia suscitado, por inhibitoria, entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisdicción Social, no ha lugar a acordar la suspensión interesada toda vez que dicho conflicto ya fue resuelto, a favor de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de abril de 2001 (Conflicto 17/2000), al entender que lo que determina la competencia es la naturaleza del derecho pretendido que, en este caso, no es otro que el de obtener el reconocimiento de que el vínculo que une a los actores con la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria es una relación de funcionarios interinos.

      TERCERO.- Esta Sala había acogido en anteriores sentencias peticiones idénticas a la de autos, pero ha de cambiar de criterio, como ya ha hecho desde la sentencia de 31 de enero de 2001, una vez que se ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial uniforme sobre la materia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, así como modernas disposiciones que evidencian el carácter laboral de la relación que liga a los profesores de Religión con la Administración.

      En esas sentencias precedentes se había argumentado en base a los razonamientos que seguidamente se exponen. El artículo 27.3 de la Constitución garantiza el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones.. Al hilo de este precepto el Estado Español suscribió con la Santa Sede el Acuerdo de 3 de enero de 1979, sobre  Enseñanza y Asuntos Culturales, ratificado posteriormente por las Cortes Generales, que dispone que los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica y de Bachillerato Unificado Polivalente y Grados de Formación Profesional, incluirán la enseñanza de Religión Católica en todos los Centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales, aunque no con carácter obligatorio -artículo II y en su artículo VII establecía que la situación económica de los Profesores de Religión Católica, en los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los Cuerpos docentes del Estado, se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española. En aplicación de este Acuerdo se dictó la Orden de 16 de julio de 19$0, que en su articulo 3.1 dispone que "las clases de Religión y Moral Católica serán impartidas preferentemente por los Profesores del Centro que sean considerados competentes y estén dispuestos a asumirlos".

Añade en su apartado 5 que "en el caso de que para algún Centro público no existiera un número suficiente de profesores dispuestos a asumir la enseñanza religiosa, la jerarquía eclesiástica propondrá al Delegado Provincial del Ministerio de Educación la persona o personas competentes que resulten idóneas para ser designadas. Respecto de estos profesores, el Ministerio de Educación no contraerá ninguna relación de servicios". Con motivo de la promulgación de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, que en la Disposición Adicional Segunda garantiza para todas las nuevas etapas educativas la enseñanza de la Religión Católica, y para llenar el vacío existente en materia de retribución de los profesores no pertenecientes a los Cuerpos Docentes, la Orden de 9 de septiembre de 1993 publicó el Convenio de 20 de mayo del mismo año, suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el Ministerio de Justicia, con la Conferencia Episcopal Española sobre el régimen económico de las personas que enseñen Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Primaria y, transitoriamente, en los Centros Públicos de Enseñanza General Básica, mientras esta enseñanza subsista. En este Convenio el Estado asume la financiación de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación General Básica y Educación Primaria -cláusula primera-, reseñando en la cláusula segunda que "el importe económico por cada hora de Religión tendrá el mismo valor que la retribución real por hora de clase de cualquier materia impartida por un Profesor interino del mismo nivel"; precisando en la cláusula quinta que "la equiparación económica a la retribución por hora de clase impartida por los Profesores interinos del nivel correspondiente deberá hacerse en cinco ejercicios presupuestarios". En la cláusula tercera prevé la inclusión de las personas que imparten la enseñanza religiosa en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, siempre que no estuvieran o debieran estar afiliados a la Seguridad Social en cualquiera de sus regímenes. La Orden de 21 de septiembre de 1993, regula la participación en los órganos de gobierno colegiados de los Centros docentes de los Profesores que imparten la enseñanza religiosa, disponiendo que formen parte del Claustro de Profesores del Centro y que puedan ser electores y elegibles en las elecciones de representante de los profesores en el Consejo Escolar del Centro y en la Comisión Económica constituida en su seno. Por último, el Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, establece la enseñanza de la Religión Católica en los Centros docentes de segundo ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, siendo de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos.

      Finalmente, debe destacarse que la Orden de 11 de octubre de 1982, sobre Profesorado de Religión y Moral Católica en Institutos de Bachillerato y de Formación Profesional, dispone que "los Profesores de Religión y Moral Católica serán contratados por la Administración con cargo a los créditos correspondientes por cuantía equivalente a la de los demás Profesores de las restantes asignaturas fundamentales" -artículo 5-.

      En base a la normativa anteriormente mencionada esta Sala continuaba argumentando que los reclamantes estaban efectuando una impugnación indirecta de la disposición legal que le impone un trato distinto al de los Profesores de Religión y Moral Católica que imparten dicha asignatura en Instituto de Bachillerato y Formación Profesional, es decir, la Orden de 9 de septiembre de 1993, que publicó el Convenio de 20 de mayo del mismo año, suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el Ministerio de Justicia, por una parte, y la Conferencia Episcopal Española, por otra, sobre el régimen económico, de las personas que enseñan Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Primaria, en la que se establece un sistema retributivo y de vinculación con el Ministerio de Educación y Ciencia totalmente diferente al de los funcionarios interinos y al de los Profesores de la misma asignatura en Institutos de Bachillerato y Formación Profesional.

      Para resolver la cuestión litigiosa que se planteaba en esos anteriores litigios lo primero que se determinaba era la naturaleza de la relación que vincula a las personas que imparten la enseñanza de la asignatura de Religión Católica, y se decía que para ello era preciso resaltar los aspectos más relevantes que caracterizan su actividad:

      1)    En principio la asignatura de Religión y Moral Católica debe impartirse por los Profesores del Centro docente considerados idóneos por la jerarquía eclesiástica, y solo en el caso que no sean idóneos o que, por razón de la cláusula de conciencia, no quieran impartir dicha materia, es la jerarquía eclesiástica quien propone al Delegado Provincial del Ministerio de Educación las personas idóneas para ser designadas, siendo éste quien realiza el nombramiento que les habilita para enseñar la asignatura (Orden de 16 de julio de 1980).

      2) Las personas así nombradas se encuentran sometidas a la disciplina del Centro docente donde enseñan, y forman parte, en igualdad de condiciones que el resto de Profesores, del Claustro de Profesores del Centro y participan en igualdad de derechos como electores y elegibles en la composición del Consejo Escolar (Orden de 29 de septiembre de 1993) .

      3) La enseñanza de la asignatura de Religión Católica es de obligatoria oferta en los Centros docentes de segundo ciclo de Educación Infantil, Educación Primaria y restantes niveles educativos, en condiciones equiparables al resto de disciplinas fundamentales (Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre).

      Se continuaba el razonamiento diciendo que de las anteriores notas se desprende que, en ocasiones, la Administración educativa se ve en la necesidad de contratar a las anteriores personas para desempeñar una función pública, sin que se trate de cubrir la evaluación de trabajos específicos y concretos no habituales, o de la ejecución de programas educativos temporales. Y se concluía que partiendo de los anteriores datos se llega a la conclusión de que la relación existente entre la Administración educativa y la actora es la correspondiente a la de funcionarios interinos, prevista en el artículo 5.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/64, de 7 de Febrero, así como en el artículo 7 de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, en analogía al resto del Profesorado docente, pues es obligatorio para la Administración la inclusión de la enseñanza de Religión y Moral Católica en todos los Centros educativos, de manera continua y permanente, y al no poder cubrirse esta necesidad con personal docente de plantilla del Cuerpo de Profesores, ha de acudirse al nombramiento y contratación de personas, como la recurrente, idónea en la enseñanza de la expresada asignatura.

      CUARTO.- Sin embargo, el anterior criterio ha sufrido un giro radical a partir de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina, de 27 de abril de 2000, posteriormente ratificada por las de 3, 8, 9, 10, 16, 23, 24 y 31 de mayo, 2 de junio, 2 y 3 de julio de 2000.

      En ellas se razona que la solución de la cuestión exige dar respuesta a dos interrogaciones: en primer lugar, habrá que determinar la naturaleza de la prestación de la recurrente y, en el supuesto de que se entendiera que es de carácter laboral, deberá precisarse si la otra parte contratante es alguno de los entes demandados, pero se adelanta ya que, si se llegara a decidir la controversia de conformidad con la primera petición de la demanda, y se declarara la existencia de una relación laboral, ello no implica la necesidad de aclarar la modalidad contractual a la que pertenece, si de carácter temporal o indefinida, porque esta cuestión ni se suscitó en la instancia ni tampoco en este trámite.

      Para averiguar si es o no apreciable el carácter laboral de la relación que mantienen entre sí los litigantes, es forzoso partir de las circunstancias particulares que concurren en este caso, así como del contenido de la prestación, contrastando esa realidad y con las disposiciones específicas, en primer lugar, y con la normativa general después. En el caso que se decidió, al igual que en el de autos, la demandante venía prestando servicios como profesora de Religión y Moral Católica en dos Colegios Públicos de Enseñanza Primaria, desempeñando su trabajo en las mismas condiciones que el resto de los profesores de los centros, estaba sometida al régimen general disciplinario de los directivos de los centros, figurando incluida en el Libro de faltas de asistencia junto a los demás profesores, su labor era objeto de inspección por parte del Ministerio de Educación y Cultura, que supervisaba el horario y el programa previsto y forma parte, a todos los efectos, del claustro de profesores, pudiendo elegir y ser elegida en los Consejos escolares.

      Se continúa argumentando que la realidad reflejada en las particularidades expuestas evidencia la naturaleza laboral de la relación, al concurrir todos los requisitos previstos a tal fin por el artículo 1. del Estatuto de los Trabajadores, es decir, prestación voluntaria de servicios en beneficio de un tercero, a cambio de una compensación económica y dentro del ámbito de organización y dirección de un empleador o empresario, es decir, se dan las notas de voluntariedad, ajeneidad, retribución y sometimiento a una organización empresarial docente. Por otro lado, no hay base de hecho alguna que permita entender que dicha relación jurídica sea de carácter público, funcionarial o administrativo, en los términos previstos en el artículo 1.3, a) de la ley estatutaria.

      Seguidamente, y en orden a determinar quien es el verdadero empresario en esos casos, se toma en cuenta la normativa específica en la materia, y también la prevista con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores.

      El punto de arranque de esas reglas lo marcó el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, en cuyo art. II previó la inclusión en los planes educativos de la enseñanza de la Religión Católica en todos los centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales. El artículo III del Acuerdo dispone que "la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el de Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza", y el art. VII establece que "La situación económica de los profesores de Religión Católica, en los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los cuerpos docentes del Estado, se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española, con objeto de que sean de aplicación a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo", es decir, del 4 de diciembre de 1979, fecha del canje de los respectivos Instrumentos de Ratificación.

      Por su parte la Orden de 26 de septiembre de 1979 estableció que "las remuneraciones de los profesores de formación religiosa de los Centros Oficiales de Bachillerato serán análogas a las establecidas para el profesorado interino de dicho nivel educativo"; para la enseñanza primaria, la orden de 16 de julio de 1980, dictada en desarrollo del Acuerdo de 3 de enero de 1979, dispone que "Al comienzo del curso escolar el Ordinario Diocesano y el Delegado Provincial de Educación, o los representantes de ambos, procederán, respectivamente, a la propuesta y designación de los profesores que hayan de impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católicas en todos los Centros Públicos de Educación Preescolar y Educación General Básica, tanto en su modalidad ordinaria como en las de Educación Especial y Educación Permanente de Adultos, de sus circunscripciones".

      El Convenio sobre régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Primaria, que es el nivel en el que viene impartiendo enseñanza la recurrente, publicado en virtud de Orden de 9 de septiembre de 1993, y referido a las personas que, no siendo personal docente de la Administración, cada año escolar sean propuestas por el Ordinario del lugar y designados por la autoridad académica, dispone en su cláusula segunda que "el Estado asume la financiación de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación General Básica y Educación Primaria. Las Diócesis prestarán su colaboración en orden a hacer efectiva esta financiación por el Estado. A tal fin, la Administración pública transferirá mensualmente a la Conferencia Episcopal las cantidades globales correspondientes al coste íntegro de la actividad prestada por las personas propuestas por el Ordinario del lugar y designadas por la autoridad académica para la enseñanza de la Religión Católica".

      Prosigue la argumentación diciendo que toda la normativa mencionada pone de manifiesto que el verdadero empleador de los profesores de religión es el Ministerio de Educación y Cultura (la Consellería de Educación en el caso de autos), por ser el destinatario de los servicios que le presta este personal; planifica, organiza y controla el trabajo; ejerce la potestad disciplinaria y son de su cargo todos los gastos que con ello se ocasionen y, sobre todo, es el obligado a remunerar a este profesorado, pues si bien debe poner los fondos necesarios a disposición de la Conferencia Episcopal Española, la autoridad eclesiástica limita su intervención a la de simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos. Además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador.

      Si con los anteriores argumentos no quedaran disipadas todas las dudas que pudieran abrigarse al respecto, la situación está hoy perfectamente clarificada con la entrada en vigor del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los Centros Públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, que sustituye al Convenio de 20 de mayo de 1993, y que ha sido publicado por Orden de 9 de abril de 1999, en cuya cláusula quinta dispone que "Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica, de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior".

      A la conclusión que conducen las anteriores reflexiones es la de calificar como laboral por cuenta ajena la relación que mantiene la demandante, como profesora de Religión en Centro de Educación Primaria, y que esa relación le vincula con el Ministerio de Educación y Cultura (la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria en el caso de autos) como empleador.

      Refuerza la anterior conclusión la disposición adicional 2º de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo, modificada por el artículo 93 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, añadiendo un nuevo párrafo en el que expresamente se consigna que "los profesores que no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente ley, lo harán en régimen de contratación laboral de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial".

      En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma ya con anterioridad la regulación contenida en el apartado 2.c del artículo 25 de a Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, ponía en la pista de que la vinculación de que se trata podría incardinarse en el seno de una relación laboral cuando establecía que podría ser desempeñados por personal laboral los puestos correspondientes a áreas de actividades que requiriesen conocimientos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de funcionarios en los que sus miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

      Por todo lo cual procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, al no poder declararse como relación jurídica de servicio interino la que vincula a la actora con la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, pudiendo la recurrente, si así lo estima procedente, acudir ante la jurisdicción social a fin de obtener un pronunciamiento respecto a la verdadera naturaleza de aquélla.

      Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

      QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

      VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA MARIA JESUS contra la desestimación por resolución de 6 de febrero de 1997, por parte de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, a solicitud de la actora relativa al reconocimiento de que el desempeño de la función de profesora de Religión y Moral Católica en Colegios Públicos de Enseñanza General Básica y Preescolar, constituye una relación jurídica de servicio interino por cuenta de la Consellería aludida, con derecho al abono de las diferencias retributivas que le correspondiesen y demás derechos inherentes a su condición y, en particular, el acogimiento al sistema de la Seguridad Social; sin hacer imposición de costas.

      Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

      Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.