Sentencia Administrativo Nº 671/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8286/2005 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00671/2007

PONENTE: D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008286 /2005

RECURRENTE: EROSMER IBERICA,S.A.

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE ANTONIO VESTEIRO PEREZ

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

A CORUÑA, treinta y uno de Mayo de dos mil siete.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008286 /2005, pende de resolución ante esta Sala,

interpuesto por EROSMER IBERICA,S.A., representado por el procurador IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, dirigido por el letrado ANTONIO PUERTA MORALES, contra RESOLUCION DE 26-05-05 QUE DESESTIMA RECURSO CONTRA OTRA DE C. INDUSTRIA E COMERCIO QUE DENIEGA LA CONCESION DE LICENCIA COMERCIAL ESPECIFICA PARA LA INSTALACION DE UN GRAN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL EN EL MUNICIPIO DE VIGO. RR-COM-57/05. Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de Mayo de 2007 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 26 de mayo de 2005 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de innovación, industria y comercio de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de reposición entablado frente a la resolución de fecha 14 de marzo de 2005, resolución que rechazó la concesión de una licencia específica para la instalación de un gran establecimiento comercial con una sala de superficie útil para exposición y venta de 12.900 metros cuadrados en Vigo.

La parte actora plantea los siguientes motivos de impugnación: 1) infracción de los artículos 84 y 51 de la Ley 30/1992, 2 ) infracción del artículo 9 del decreto 341/1996 de 13 de septiembre, 3 ) falta de fundamento e incongruencia interna de la resolución recurrida, 4) infracción del principio de confianza legítima y ausencia de buena fe procedimental, 5) La resolución recurrida lesiona gravemente el interés público.

Se opone el Letrado de la Xunta de Galicia que solicita la desestimación el recurso interpuesto en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación.

SEGUNDO.- Se queja en primer lugar la parte actora de la comisión por la Administración demandada de diversos vicios formales que afectarían a la regularidad del procedimiento administrativo seguido. Denuncia la parte actora que se le debía de haber concedido un trámite de audiencia en aplicación del artículo 84 de la ley 30/1992 , habiendo quedado en situación de indefensión, por lo que entiende que las resoluciones impugnadas adolecen de nulidad de pleno derecho. Añade que el Decreto 341/1996 de 13 de septiembre , por el que se crea la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia vulnera el principio de jerarquía al no establecer dicha audiencia. Denuncia que es rechazada por el Letrado de la Xunta de Galicia en su escrito de contestación.

Estimamos que en la solución de la cuestión controvertida se ha de atender a los siguientes puntos:

1) El examen del expediente administrativo revela que la Dirección Xeral de Comercio y Consumo tramitó la solicitud de concesión de la licencia solicitada por la demandante cumpliendo lo dispuesto en el capítulo II del Decreto 341/1996 de 13 de septiembre en sus artículos 6,7, 8 y 9 y que por tanto aplicó la normativa específica que era de aplicación, que no prevé formalmente la existencia de un previo trámite de audiencia, pero quien si lo dispone es la Ley 30/92, de 26 de noviembre , si bien no de modo automático y obligatorio en todas las ocasiones, como tendremos la oportunidad de ver. No puede obviarse que el procedimiento administrativo común establecido en la Ley 30/92, de 26 de noviembre , es aplicable a todas las Administraciones como se desprende de su propia Exposición de motivos que en lo que ahora interesa afirma "La Ley recoge esta concepción constitucional de distribución de competencias y regula el procedimiento administrativo común, de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y fija las garantías mínimas de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa. Esta regulación no agota las competencias estatales o autonómicas de establecer procedimientos específicos ratione materiae que deberán respetar, en todo caso, estas garantías. La Constitución establece la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer las especialidades derivadas de su organización propia pero además, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, no se puede disociar la norma sustantiva de la norma de procedimiento, por lo que también ha de ser posible que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo, pues lo reservado al Estado no es todo procedimiento sino sólo aquél que deba ser común y haya sido establecido como tal. La regulación de los procedimientos propios de las Comunidades Autónomas habrán de respetar siempre las reglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado, integra el concepto de Procedimiento Administrativo Común. A este avanzado concepto responde la Ley que es de aplicación a todas las Administraciones Públicas y rigurosamente respetuosa con la distribución constitucional de competencias".

2) Frente a lo que a priori defiende la parte actora, no puede en este pleito que no tiene por objeto conocer de un recurso directo contra una disposición de carácter general, desconectarse el análisis formal que realiza la demanda sobre la ausencia del principio de audiencia, de sus consecuencias concretas en la resolución que puso fin a la vía administrativa y que aquí se recurre, es decir, el primer presupuesto para admitir la tesis que propone no es que el decreto al no establecer formalmente el principio de audiencia haya infringido el artículo 84 de la ley 30/1992 , sino si esa omisión del principio de audiencia ha tenido alguna consecuencia en la licitud del acto impugnado, o dicho de otro modo, si ha tenido alguna virtualidad material la infracción de ese principio porque lo que la actora impugna no es el decreto sino un acto dictado en aplicación de ese decreto, y ello es así no toda omisión del trámite de audiencia genera por sí sola indefensión. Y una vez que pueda apreciarse si se ha producido esa vulneración es cuando deberemos examinar si efectivamente la regulación del decreto 341/1996, de 13 de septiembre , por el que se crea la Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales y se regula la implantación de grandes establecimientos comerciales en la Comunidad Autónoma de Galicia, debía de haber previsto un trámite de audiencia en cumplimiento del citado artículo 84 .

3) El análisis del expediente administrativo revela, como veremos a continuación, que no ha tenido lugar el cumplimiento de dicho principio, ya que en ningún momento la parte actora se le dio traslado y pudo pronunciarse sobre elementos que se estaban debatiendo y que no fueron aportados por ella, no teniendo dicho carácter lo que solo pueden ser calificados como requerimientos de documentación realizados desde la Dirección Xeral de Comercio.

Frente a lo argumentado por la Administración en sede administrativa y en sede de contestación de demanda, la falta del trámite de audiencia no es subsanable por la posibilidad de interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales. Este es un criterio que viene sosteniéndose por el Tribunal Supremo de modo constante y así podemos citar como botón de muestra las SSTS de 21 de mayo del 2002 (recurso 5610/1996), y en especial las mas recientes de fechas 29 de septiembre de 2005, recurso 7668/1999 y 30 de septiembre de 2004 (recurso 4172/2001 ). Como en esta última se declara "es cierto que la demandante reaccionó en vía de recurso administrativo, pero éste constituye una dimensión claramente distinta de la de los esenciales trámites de alegaciones y audiencia: en el caso que resolvemos, la omisión de estos trámites fue una omisión relevante con real y efectiva privación de garantías, no subsanada en la vía del recurso administrativo, quedando de esta manera subsumida la recurrente en la más completa indefensión".

4) La infracción de este principio debe apreciarse a la vista del artículo 84.4. El apartado 4 del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone que se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Eso no es lo acontecido en el caso, ya que si bien es regla general que en los procedimientos de obtención de licencia no se tienen en cuenta por principio otros hechos ni alegaciones que los aportados por el solicitante, limitándose la Administración a comprobar si el proyecto, actividad o utilidad que éste presenta se ajusta o no a la normativa aplicable, en el presente supuesto se han valorado por la Administración, dada su íntegra remisión a los informes de la Comisión de equipamientos comerciales y las alegaciones del Concello de Vigo, determinados elementos que no han sido llevados por el hoy actor. Por tanto, ya en una primera aproximación puede afirmarse que no opera la exclusión del apartado 4 del artículo 84 .

5) Argumenta el Letrado de la Xunta en su escrito de contestación a la demanda, la observancia de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 84 de la ley 30/1992 , pues a su juicio los informes en los que basa la resolución denegatoria la denegación de la licencia comercial a Erosmer, parten de la veracidad de los datos ofrecidos por la entidad solicitante de la licencia, no cuestionándolos, y limitándose dichos informes a valorar los distintos factores negativos y positivos que aprecian en la solicitud de proyecto comercial presentada por la demandante, concluyendo que por ello no resulta descabellado prescindir del trámite de audiencia al partirse de los datos de carácter fáctico aportados por el recurrente en su solicitud y en la documentación que acompañó con la misma y cuando le fue requerida. Sin embargo, sin dejar de reconocer a dicha parte procesal el esfuerzo argumental desarrollado, el examen del expediente administrativo nos muestra algo distinto.

El fundamento tercero de la resolución de 14 de marzo de 2005 es claro al afirmar por toda motivación que el "criterio fundamental a la hora de resolver ha sido la propuesta realizada en fecha 10 de marzo de 2005 por la comisión de equipamientos comerciales junto con lo manifestado por el Ayuntamiento de Vigo en sus alegaciones de fecha 14 de diciembre de 2004". De este modo, la denegación se funda en los argumentos y razones tomadas en cuenta por ambos órganos, que son las que correlativamente suplen la motivación expresa de la denegación. Así se reconoce por la Administración demandada en su acuerdo al resolver el recurso de reposición que se interpuso según se advierte del punto quinto del fundamento segundo del mismo.

Pues bien, el primero de estos órganos informó desfavorablemente el proyecto presentado por la entidad demandante dando como razones que la superficie disponible en el área comercial de Vigo queda cubierta en su mayor parte por el proyecto de Carrefour, que si es informado favorablemente en el mismo acuerdo. No puede pues negarse en primer lugar que en la resolución dictada por ese órgano ha existido una influencia más que notable, por no decir principal y decisiva, de elementos totalmente ajenos a la solicitud de Erosmer y a la documentación que esta entidad pudiera presentar, como es el la existencia de otro proyecto de gran establecimiento comercial. Basta una somera lectura del acta de sesión de la Comisión consultiva de equipamientos comerciales celebrada el día 10 de marzo de 2005, que tuvo por objeto pronunciarse tanto sobre la solicitud de la actora como de la de Carrefour para poder advertir la relevancia de esos elementos.

En especial, por la Comisión se valoró el hecho de que en la zona del área de Vigo solo se disponía de un una superficie máxima alimentaria de 10.000 m2 para ambos proyectos, hecho éste sobre el que la actora no se pudo pronunciar en ningún momento y siendo de recordar que ya solo la propuesta de la actora excedía de este límite de superficie. De habérsele concedido el trámite audiencia el actor hubiera podido alegar en su defensa la propuesta de la comisión de 12 de mayo de 2000 , así como hubiera podido argumentar sobre la extensión de la superficie comercial para grandes superficies que a su entender alcanza los 19.301 m2 (que llega a ampliar a 44.621 m2 al incluir la zona norte de Portugal).

De todos estos datos hay algo que a nuestro juicio resulta innegable: la hoy parte demandante nunca pudo tomar en cuenta a la hora de presentar su solicitud la relevancia de un dato (superficie máxima comercial en el área 10.000 m2) que ella misma rechaza, por que de lo contrario nunca habría presentado una solicitud que ya supera esa superficie, como también rechaza de plano, y dedica a ello buena parte de su demanda, la metodología de la que resulta la superficie máxima comercial tenida en cuenta.

En segundo lugar, la lectura completa del acta de la Comisión permita afirmar que en el ánimo de los miembros de la comisión pesó un segundo hecho sobre el que no fue preguntado la actora y nada pudo contralegar, a saber: la confluencia de la solicitud de la actora con la presentada por otra entidad y sobre la que si informó favorablemente la Comisión, lo que ésta hizo en atención a su menor superficie y a los informes del Concello de Vigo, y que incidió de manera decisiva en el informe desfavorable hacia la parte demandante.

En tercer lugar no puede dejar de mencionarse, la incidencia, si bien menor, del escrito de la Federación de Pontevedra, expresamente mencionada en el acta, por el que éste órgano expresaba su frontal oposición a que se autorizasen los hipermecados sometidos a informe y sobre el que la actora tampoco pudo aportar elementos que permitieran ser tenidos en cuenta por la Comisión.

Asimismo, la lectura del acta de la Comisión revela que la suerte de la solicitud de la hoy parte actora dependió en parte de la postura adoptada por la Xerencia de Urbanismo do Concello de Vigo, que pesó de manera considerable sobre los miembros de la comisión, siendo dicha entidad local partidaria de conceder la licencia a la entidad Carrefour.

Finalmente no le falta cierta razón a la parte demandante cuando se queja de la falta de atención sobre determinados informes que si favorecían su solicitud y que no fueron tenidos en cuenta, hecho éste sobre el que tampoco pudo pronunciarse, y así como botón de muestra podemos observar en el expediente administrativo, que si bien por un lado se argumenta desde la Dirección Xeral de Consumo que la licencia comercial a favor de la actora le daría un claro liderazgo el Tribunal de Defensa de la Competencia emitió un dictamen en fecha 13 de octubre de 2004 informando favorablemente la solicitud y ello frente lo que se contestó sobre ésta cuestión al resolver el recurso de reposición, cuando lo cierto es que el artículo 9.3 del decreto incide en la mejora de la libre competencia como criterio a tener en cuenta.

Vayamos ahora con el informe evacuado por el Concello de Vigo en fecha 14 de diciembre de 2004, que es el segundo componente tenido en cuenta por la resolución de 14 de marzo de 2005. Dicho informe, que no llega a un folio y medio de extensión, fue realizado por el Director de los servicios técnicos del Concello de Vigo don Jose Manuel , y en él se alude como elementos negativos en relación a la solicitud presentada por la actora, los siguientes: 1) accesibilidad en transporte privado preferentemente por lo que la integración en la ciudad sería escasa, 2) la solicitud de la actora junto con la de Carrefour concentraría hacia la zona de Bembrive-Sardoma la implantación de centros comerciales de grandes superficies (si bien parece que este argumento jugaría de igual modo en contra de la solicitud presentada por Carrefour) 3) la superficies es superior a la de otros centros similares ( este elemento se aporta como conjetura). A nuestro juicio se trata de datos nuevos, no traídos a debate por la actora, que no le favorecen y sobre los que ésta nada ha podido alegar ni defenderse.

Solo podemos concluir declarando que la Administración demandada no tuvo en cuenta solamente datos y elementos aportados por el solicitante al resolver sobre la solicitud de licencia específica para la instalación de un gran establecimiento comercial con una sala de superficie útil para exposición y venta de 12.900 metros cuadrados en Vigo. Atendió a hechos, que solo pueden ser calificados como determinantes, de los que la parte demandante no tuvo conocimiento ni expresamente argumentó al presentar su solicitud, como son:

a) 10.000 m2 como superficie máxima comercial admitida en la zona.

b) influencia principal en la concesión de la licencia al resultado de la concesión de otro licencia en aquel momento solicitada y que obtuvo otra entidad comercial.

c) difícil acceso del transporte público en el lugar en el que se pretendía levantar el centro comercial.

6) No puede aceptarse que en el supuesto enjuiciado el trámite de audiencia fuera prescindible a pesar de los argumentos sutilmente expuestos por el Letrado de la Xunta, dado que ante lo que nos encontramos es ante una solicitud para la instalación de un gran establecimiento comercial, por lo que fuera cual sea la resolución que se adopte, no deja resquicio alguno para admitir la presencia de alguno de los supuestos admitidos por la jurisprudencia que lo permiten, ya que la resolución sobre la solicitud nunca podría la existencia de peligro o de riesgo que exija una decisión administrativa urgente (SSTS de 11 de octubre de 2000,14 de octubre de 1993, 10 de junio de 1992, 15 de diciembre y 17 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1987 y 4 de octubre de 1986 )

Atendidos estas consideraciones debemos concluir que la Administración demandada ha incurrido en la infracción del principio de audiencia, principio que la secuencia antes mostrada evidencia que no era prescindible en este proceso, y que como bien conocen las partes se encuentra garantizado en el artículo 105 c) de la Constitución y en el artículo 84, apartados 1 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , trámite que frente a lo sostenido en la demanda no es proscrito por el Decreto 341/1996 de 13 de septiembre por el hecho que no determine linealmente un momento procedimental en que deba hacerse efectivo.

La existencia de la falta de audiencia conduce a declarar la nulidad de los dos actos que aquí han sido impugnados, la resolución de 26 de mayo de 2005 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de innovación, industria y comercio de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de reposición entablado frente a la resolución de fecha 14 de marzo de 2005 que también debe anularse, lo que conlleva la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictarse la resolución de 14 de marzo de 2005, momento en el que deberá hacerse efectivo el citado trámite, lo que a su vez significa que la Administración demandada ya no podrá sustituir su motivación por las consideraciones realizadas por otros órganos que no van a conocer del mismo, y lo que implica que en todo caso deberá pronunciarse sobre los tres aspectos nuevos antes enumerados.

Dicho lo anterior, de la falta de una regulación formal del principio de audiencia en el decreto 341/1996 de 13 de septiembre no apreciamos, ni su exclusión por esta norma ni su confrontación con la Ley 30/1992. De hecho, en cierta manera aparece apuntado en el apartado segundo del artículo 11 cuando dispone "La Comisión Consultiva de Equipamientos Comerciales podrá requerir al solicitante, a través de la Dirección General de Comercio y Consumo, cuanta documentación considere oportuna para la emisión del citado informe, a fin de resolver dentro del plazo establecido", Comisión cuyas relevantes funciones en el procedimiento de solicitud de licencia, como ponen de manifiesto los artículos 1,2,3,4,5,7 y 11 no pueden ser ignoradas a pesar de tener solo la condición de órgano consultivo, y que justifican en cierta medida el peso en la decisión que se adoptó por la Administración demandada y alejan la existencia en ésta la sombra de arbitrariedad que la demandante achaca por su influencia en la resolución denegatoria. Cuestión distinta es que el informe emitido por este órgano consultivo no pueda ser desvirtuado por la actora en el trámite de audiencia si éste no ha tenido lugar.

La retroacción del procedimiento a fin de hacer efectivo el principio de audiencia no podrá afectar a la validez del procedimiento administrativo seguido en la tramitación de la solicitud de licencia realizado por la entidad Carrefour, que además no ha sido parte en este proceso. La estimación del motivo vuelve estériles el examen de las quejas formales articuladas por la demandante e impide que examinemos aquí la procedencia de la licencia solicitada.

En efecto, en cuanto a la concesión de licencia comercial que se nos solicita en el primer punto del suplico de la demanda, resulta evidente que la misma no puede ser examinada en este proceso, atendido la retroacción ordenada como consecuencia de la infracción del principio de audiencia que ha sido cometida y cuya relevancia ya hemos expuesto con anterioridad. En cualquier caso, lo que no se puede pretender desde la parte demandante es, que la infracción del vicio formal advertido lleve aparejado como consecuencia la concesión de la licencia comercial. Por el contrario, a lo que si ha lugar es que dicho trámite se cumpla y una vez evacuado se obtenga una respuesta que resulte conforme con el ordenamiento jurídico, representada por el artículo 9 del decreto que prevé que en su apartado primero que el otorgamiento o la denegación de la licencia comercial específica se acordará ponderando especialmente la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y los efectos que éste pudiera ejercer sobre la estructura comercial de aquélla, lo que se valorará teniendo en cuenta la mejora que para la libre competencia suponga la apertura de un nuevo gran establecimiento en la zona, así como los efectos negativos que aquélla pudiera representar para el pequeño comercio existente con anterioridad.

De lo anterior resulta obligado, como más ajustado a derecho, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante esta sede.

TERCERO-En cuanto a las costas, no se aprecian motivos que aconsejen su imposición a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de EROSMER IBERICA S.A frente a la Resolución de 26 de mayo de 2005 dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de innovación, industria y comercio de la Xunta de Galicia que desestima el recurso de reposición deducido frente a la resolución de fecha 14 de marzo de 2005, debemos declara su nulidad acordando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a ésta última resolución a fin de que se haga efectivo el principio de audiencia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta y uno de Mayo de dos mil siete.