Sentencia Administrativo Nº 672/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1122/2009 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00672/2013

Sección Tercera

55820

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0101897

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001122 /2009

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Federico , D.ª María Rosa

Representante: D. FERNANDO VELASCO NIETO,

Contra CONSEJERIA DE FAMILIA -JUNTA DE CASTILLA Y LEON-

Representante: LETRADO DE LA COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 672/13

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1122/09interpuesto por don Federico y doña María Rosa , representados por el Procurador Sr. Velasco Nieto y defendidos por el Letrado Sr. Otero López, contra Resolución de 12 de febrero de 2009 de la Presidencia del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales (Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades),desestimatoria de la reclamación de fecha 8 de enero de 2008, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2009 don Federico y doña María Rosa interpusieron ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Valladolid recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 12 de febrero de 2009 de la Presidencia del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales, organismo autónomo adscrito a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, desestimatoria de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de enero de 2008 por importe de 60.325,60 € por el fallecimiento de su padre don Remigio acaecido el día 30 de marzo de 2005 debido a la deficiente asistencia sanitaria recibida durante su estancia temporal en la Residencia mixta de personas mayores 'Los Valles' de Benavente (Zamora).

Por Auto de 24 de junio de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Valladolid declaró su falta de competencia objetiva para el conocimiento del asunto por entender correspondía a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, emplazando a las partes.

SEGUNDO.-Por recibidos los autos y por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 26 de marzo de 2010 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León y se reconozca su derecho a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad de 60.325,60 €, que se desglosan de la siguiente forma: 30.162,80 € a favor de don Federico y 30.162,80 € a favor de doña María Rosa , más intereses e imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2010 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 60.325,60 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 19 de septiembre de 2011 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 18 de abril de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

La Resolución de 12 de febrero de 2009 de la Presidencia del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales, organismo autónomo adscrito a la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que don Federico y doña María Rosa habían formulado en fecha 8 de enero de 2008 por importe de 60.325,60 € por el fallecimiento de su padre don Remigio acaecido el día 30 de marzo de 2005 con ocasión de su estancia temporal en la Residencia mixta de personas mayores 'Los Valles' de Benavente (Zamora), por entender, en esencia, que en el momento de su ingreso en la Residencia el 1 de febrero de 2005 para convalecer de una fractura de cadera su estado era ya de considerable deterioro, uniendo a su avanzada edad (78 años) una demencia originada por la enfermedad de Alzheimer y una cardiopatía por hipertrofia ventricular, además de otras dolencias de menos importancia, siendo por ello difícilmente sostenible considerar la neumonía con abscesos como la única causa determinante del fallecimiento, pareciendo más bien un resultado atribuible a un conjunto de patologías graves pues su mal estado general, tanto orgánico como neurológico, desembocan en lo que el 'informe de alta' califica de fracaso multiorgánico con el que concluye el tratamiento contra la referida infección tras nueve días de hospitalización; que con los datos médicos que se disponían el día 17 de marzo -catarro y fiebre, con auscultación cardiaca normal y murmullo pulmonar incompatible con una neumonía instaurada, sin cianosis ni dificultad respiratoria- era imposible hablar de una neumonía instaurada, diagnosticándose como probable un síndrome gripal en persona no vacunada -se insiste en que al ingreso no estaba vacunado contra la gripe ni contra el neumococo pese a ser paciente de riesgo, mayor de 65 años y enfermo crónico de Alzheimer, valorándose como negligencia de la propia parte perjudicada-; que no obstante el paciente respondía bien a la medicación pautada -no sólo antipiréticos sino también un antibiótico específicamente indicado para neumonía y bronquitis-, no apreciándose el viernes siguiente día 18 de marzo síntomas de que estuviera sufriendo una enfermedad tan grave como la neumonía infecciosa, manifestando incluso los propios reclamantes que pretendían llevárselo a comer al día siguiente; que durante el fin de semana el personal de enfermería no observó que presentara un cuadro que motivara la intervención de los servicios médicos de urgencia; que cuando en la mañana del lunes 21 de marzo el médico de la Residencia observó su estado y reforzó el tratamiento con antibióticos comprobando la falta de reacción favorable, le derivó inmediatamente al Hospital Comarcal de Benavente y de ahí al Hospital 'Sagrado Corazón' de Valladolid, donde falleció a los pocos días; y que no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, apreciando que la asistencia sanitaria prestada se ajustó a los estándares de actuación razonablemente exigibles, recibiendo el paciente una asistencia sanitaria correcta dentro de las posibilidades existentes en una medicina de medios y no de resultados, quedando acreditado que el tratamiento instaurado y las actuaciones seguidas al respecto eran adecuadas dado su estado general, sin que pueda hablarse de error o retraso en el diagnóstico y en su tratamiento -por más que posteriormente fuera calificada su enfermedad como de neumonía-, no apreciándose mala praxis.

Don Federico y doña María Rosa alegan en la demanda que el fallecimiento de su padre el día 30 de marzo de 'Los Valles' de Benavente se debió a una neumonía abscesificada que no pudo superar debido al mal funcionamiento de dicho Centro en relación con el cuidado, atención y vigilancia de don Remigio , sobre todo porque durante los fines de semana los médicos de la Residencia no trabajan, con pésima coordinación entre turnos y profesionales, con un único pulsioxímetro guardado bajo llave el fin de semana; que al llegar al Hospital de Benavente en la mañana del día 21 de marzo les dijeron que su padre tenía neumonía y que estaba muy grave -la enfermera que le acompañó refirió tos desde hace tres días; 'presenta infección respiratoria aguda con fiebre elevada, sudoración fría y disnea, etc...'-, siendo diagnosticado en Valladolid de neumonía abscesificada; que su padre presentaba ya desde la noche del día 16 de marzo numerosos síntomas de sufrir infección respiratoria -ya tenía fiebre-, encontrándose referencias en los Libros de Incidencias -tos, catarro, mareo en rehabilitación el día 17, llegando la fiebre a 39,4º el día 17, sin bajar de 38,5º casi toda la noche, a 38,6º el día 18 por la noche, 39,1º el día 19, con la orden de 'vigilar', que no se cumplió, y a 39,6º el día 20 de marzo por la noche-, sospechándose de neumonía a mediodía del 21 de marzo justo antes del traslado al Hospital de Benavente; que concurren todos los elementos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada ya que el estado de abandono médico que presentaba su padre cuando fue remitido al Hospital de Benavente, y el estado avanzado de la neumonía, con abscesos, infiere que la misma era de varios días, estimando que el hecho de que durante los fines de semana no trabajen los médicos en la Residencia, unido a la pésima comunicación entre turnos y la dejación en sus funciones de los profesionales, fueron determinantes de que cuando fue trasladado al hospital ya era demasiado tarde.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que no hubo fallo asistencial imputable al personal médico que en el momento de acaecer los hechos prestaba sus servicios en la Residencia, y así lo entendió el Consejo Consultivo en su dictamen; que no puede obviarse que cunado ingresó en la Residencia para recuperarse de una reciente intervención quirúrgica de cadera no gozaba de un pleno estado de salud pues se trataba de un paciente/usuario que sufría Alzheimer en fase 1, que le originaba demencia y desorientación, atrofia muscular y patología cardiaca de conducción auricular con probable bloqueo completo de la rama derecha, semi-bloqueo anterior izquierdo e hipertrofia ventricular izquierda; que cuando ingresó en el Hospital Comarcal de Benavente no sólo presentaba un cuadro de neumonía aguda sino también fibrilación auricular; que la neumonía sufrida por el padre de los actores fue de brusca aparición y de carácter agudo, insistiendo en que el día 18 de mayo solicitaron permiso para llevar a su padre a comer a casa el día siguiente, concertando el día 19 desde su casa la ambulancia-taxi para ir a recogerle, lo que evidencia el buen estado de salud que presentaba el día 18, no solicitando tampoco el traslado de su padre a un centro médico el día 19, no pudiendo olvidarse que el paciente estaba tratado cuando comenzó a mostrar los primeros síntoma febriles con antitérmicos y antibióticos, acordándose el traslado el día 21 cuando se produjo la falta de respuesta esperada y se manifestó de forma aguda la insuficiencia respiratoria, posiblemente con mayor virulencia al no encontrarse vacunado, lo que coadyuvó al fatal resultado.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La citada STS de 10 de julio de 2012 recuerda que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento'.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Hechos e informes relevantes.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso podemos obtener los siguientes elementos fácticos e informes médicos relevantes:

a)El día 1 de febrero de 2005 don Remigio , de 78 años de edad, ingresó con carácter temporal en la Residencia Mixta de Benavente -dependiente de la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León- para la recuperación postoperatoria de una intervención quirúrgica de fractura de fémur izquierdo, presentando como enfermedades concomitantes: demencia senil en tratamiento (Alzheimer en fase 1), dislipemia mixta, anemia probablemente ferropénica, bloqueo incompleto de rama derecha e hipertrofia ventricular izquierda.

b)El día 16 de marzo por la noche tenía 37,8º C de temperatura. Al día siguiente 17 de marzo estando en rehabilitación le dio un mareo, volviendo a encontrarse mal a la hora de comer ('no come ni toma medicación, se le acuesta'). Es visto por el médico de la Residencia tras referirle las auxiliares que tiene 'catarro y fiebre', con una temperatura de 39,2º C, saturación de oxígeno 94% y auscultación cardiaca de 80 latidos por minuto, y a la auscultación pulmonar se aprecia murmullo ventricular, siendo diagnosticado de probable síndrome gripal ('no vacunado'), prescribiéndose antitérmicos -Frenadol cada ocho horas- y antibiótico -'Actira 400'-, quedando encamado por orden médica, presentando 39º C a las 17 horas, 39,4º C a las 20:30 horas, 38ºC a las 21 horas, así como 38,5º C a las 22:30, 24:30 y 03:30 horas, y de 38,3º C a las 06:45 horas. No se tomaron constantes (tensión arterial, frecuencia cardiaca, oximetría...).

c)El viernes día 18 de marzo se anota en el turno de tarde una temperatura de 37º C y en el de noche 38,6º C. Hubo una exploración médica en la que no consta la hora -los actores refieren que fue por la tarde- con el resultado de 'Paciente apirético, asintomático. Evolución clínica favorable. En la auscultación pulmonar no se observan cambios, no signos de consolidación'.

No se discute que en la tarde de ese día los familiares del actor tenían la intención de llevarle a comer con ellos al día siguiente - día del Padre-, para regresar a la hora de la cena.

d)A primera hora del turno de mañana del día 19 de marzo tenía una temperatura de 39º C y la anotación de 'No se lo han podido llevar los hijos porque tenía fiebre', por la tarde 37,5º C, en el turno de noche 39,1º C ('Dado Efferalgan y medios físicos. Vigilar') y a las siete de la mañana 39,1º C, y se le da un Efferalgan.

e)El día 20 de marzo tiene una temperatura de 39º C en el turno de mañana -se le pone Efferalgan-, de 36,2º C en el de tarde y 39,6º C en el turno de noche.

f)En la mañana del lunes día 21 de marzo se anota lo siguiente en el Libro de Incidencias de Enfermería: 'Queda encamado hasta nueva orden. Temperatura 39,5º C. Puesto Nolotil y Azactam i.m. a las 10:15 h. Se deriva a Hospital Comarcal Benavente (11:45 h). Avisada familia. Queda ingresado (neumonía)?'.

En el seno de las diligencias penales el médico de la Residencia don Manuel declaró que el lunes vio que tenía una infección respiratoria aguda que no tenía el viernes, poniéndole un antitérmico pinchado y antibiótico Azactam y al ver que reaccionaba de forma más lenta que lo deseado decidió el ingreso tras comprobar una hora la evolución del tratamiento, habiéndole dicho la enfermera que estuvo encamado todo el fin de semana.

Obra en el expediente informe de Asistencia Urgente de Atención Primaria del SACYL expedido a las 11:00 horas por el citado Dr. Manuel en el que se consigna que el paciente presenta disnea, fiebre 39,5º C, PS O2: 84%, crepitantes, roncus y sibilancias en ambos campos pulmonares. Disminución de murmullo vesicular, con diagnóstico de infección respiratoria aguda e indicación de traslado al Hospital Comarcal de Benavente para valoración.

En el informe del Servicio de Urgencias de dicho hospital, con ingreso a las 12:39 horas, se indica que se trata de un paciente que lo envían de la Residencia por presentar infección respiratoria aguda con fiebre elevada, sudoración fría y disnea. 'Paciente consciente, disneico, sudoración fría, desorientado, palidez de piel y mucosas. Auscultación cardio-pulmonar: roncus y crepitantes en ambos campos pulmonares, taquicárdico'. Sat 78%. Diagnóstico: neumonía y fibrilación auricular revertido a ritmo sinusal. Tratamiento inicial: oxigenoterapia y trangorex. En la RX de tórax se aprecia condensación pulmonar basal y anterior izquierda, con borramiento del hemidiafragma izquierdo y borramiento del seno costodiafragmático por probable derramen pleural. También se hace constar al ingreso que es imposible la anamnesis y que sus acompañantes -auxiliar de la Residencia- refieren 'Tos desde hacer tres días'. Se indica su traslado al Hospital Sagrado Corazón de Valladolid por falta de camas.

g)Al ingreso del paciente sobre las 16:06 en el Hospital Sagrado Corazón, con 'difícil valoración por el deterioro cognitivo del paciente', se hace constar 'Obnubilado. Glasgow 10. Deshidratación cutánea: Murmullo vesicular disminuido por roncus diseminados y estertores en todos los campos pulmonares'. Sat 84%. TAC Tórax 'Se aprecia una imagen de consolidación del espacio aéreo en lóbulo inferior izquierdo con imagen de broncograma sin imágenes adenopáticas o alteraciones que sugieran diseminación de proceso tumoral. Infiltrado de características leves en língula y en lóbulo inferior derecho, con mínimo derrame pleural acompañante en hemitórax izquierdo', con juicio diagnóstico de 'Neumonía lóbulo inferior izquierdo con pequeño derrame acompañante. Globo vesical'.

En el informe de alta del día 30 de marzo -día del fallecimiento- el Dr. Abelardo del Hospital Sagrado Corazón hace constar lo siguiente 'Paciente en muy mal estado general. Disneico. Taquipneico. Febril y demenciado. Auscultación cardiaca: arrítmica. Auscultación pulmonar: abolición de murmullo vesicular en ambos campos pulmonares. TAC torácico: neumonía de lóbulo inferior izquierdo cavitada y con derrame. Evolución: se practicó talla suprapúbica por estenosis uretral. Se inició tratamiento intensivo con antibióticos, evolucionando hacia sepsis y anuria por fracaso multiorgánico. Diagnósticos: neumonía, sepsis, insuficiencia renal, fibrilación auricular y fracaso multiorgánico'.

Con el escrito de proposición de prueba la parte actora aportó el informe pericial que había anunciado firmado por el Dr. Basilio , especialista en valoración del daño corporal, que refiere que la presentación de la neumonía en la población anciana puede ser atípica, favoreciendo el retraso en el diagnóstico; que los síntomas típicos, fiebre, tos y dolor torácico pueden estar ausentes, siendo en ocasiones el cuadro confusional, el malestar específico o el deterioro del estado general los únicos síntomas presentes, lo que conlleva muchas veces un retraso en el diagnóstico y en la instauración de un tratamiento eficaz, siendo mayores las dificultades diagnósticas según aumenta la edad, hecho que se ha puesto en relación con varios factores - disminución en la presentación de síntomas típicos, formas atípicas de presentación, dificultad en la anamnesis, factores comórbidos de confusión, mayor prevalencia de alteraciones crónicas en las radiografías de tórax- factores que conllevan con frecuencia un retraso en el diagnóstico, con empeoramiento añadido del pronóstico, teniendo la neumonía en el anciano características de mayor gravedad, con más complicaciones, lo que conlleva la necesidad de tratamiento precoz y seguimiento clínico más específico; que la fase de congestión de la neumonía neumocócica dura de 24 a 48 horas, iniciándose el depósito de finas hebras de fibrina en los alvéolos; que desde el día 18 de marzo -último en que fue explorado por un médico, sin modificación del tratamiento- hasta el 21 de marzo, en que por la evolución del paciente tuvo que ser trasladado al Hospital Comarcal de Benavente, se observa que existió un fallo asistencial y del cuidado debido al paciente, tratándose de un paciente con edad elevada, enfermedades concomitantes -demencia senil, dislipemia, anemia ferropénica, bloqueo de rama derecha e hipertrofia ventricular izquierda- que a pesar de los tratamientos sigue presentando fiebre y empeoramiento del estado general, datos que hacen pensar que la evolución no es buena y debería haberse a los servicios médicos por parte del personal de enfermería y auxiliares para que el paciente fuera explorado, limitándose como único tratamiento a poner antitérmicos añadidos al tratamiento de base que naturalmente bajaban la temperatura pero que también probablemente solapaban la sintomatología, de manera que el proceso de neumonía seguía evolucionando; que el estado en que llegó al Hospital Comarcal de Benavente era ya muy grave: disneico, sudoración fría, desorientado, palidez de piel y mucosas, deshidratación cutánea; que en la evolución y tratamiento del paciente en la Residencia no se le puso tratamiento con sueros ni se tomaron medidas esenciales como medir la saturación de oxígeno; y que durante los días 19 y 20 de marzo, y en consideración a la evolución del paciente con temperaturas de 39º C y empeoramiento del estado general y su edad, tendría que haberse llamado a los servicios médicos de urgencias y proceder al traslado del paciente al hospital.

A la práctica de la prueba comparecieron tanto Don. Basilio , en su condición de perito designado por los actores, como Don. Abelardo , en su condición de testigo como facultativo del Servicio de Medicina Interna del Hospital Sagrado Corazón de Valladolid, quien en sede penal había declarado que la neumonía estaba abscesificada, que informó a los familiares de su mal estado y pronóstico, que en un paciente con Alzheimer las neumonías son muy frecuentes por las aspiraciones, y que por su aspecto clínico y radiológico la neumonía que presentaba el paciente es previsible que fuera de muy corto inicio al tratarse de una enfermedad aguda. Ambos se ratificaron en sus declaraciones e informes.

CUARTO.-Relativa pérdida de oportunidad. Estimación parcial.

La valoración conjunta de la prueba nos lleva a las siguientes conclusiones:

a)Aunque prescindiéramos de los síntomas de catarro -entendido como infección, habitualmente vírica, de vías respiratorias- referido el día 17 de marzo al médico por la auxiliares de la Residencia, del mareo en rehabilitación ese mismo día, y de la 'tos desde hace tres días' mencionada por la auxiliar que acompañó al paciente hasta el Hospital Comarcal de Benavente el día 21 de marzo, y nos centráramos únicamente en el síntoma de la fiebre, que comenzó en la noche del día 16 de marzo (37,8º C) en paciente no vacunado de edad avanzada (78 años) y con Alzhéimer, que dificulta la anamnesis y favorece la neumonía por las aspiraciones, y sin obviar que fue tratado desde el inicio no solo con antitérmicos sino también preventivamente con el antibiótico Actira 400 indicado para las neumonías comunitarias no graves, con resultado aparentemente favorable hasta la tarde del día 18 de marzo en que fue explorado por el médico de la Residencia -'Paciente apirético, asintomático. Evolución clínica favorable. En la auscultación pulmonar no se observan cambios, no signos de consolidación', con 37º C-, hasta el punto de que los familiares obtuvieron autorización para llevarle a comer al día siguiente, sin embargo, parece incuestionable que ya en la noche del día 18 volvió a subir la fiebre hasta los 38,6º C, presentando a primera hora de la mañana del día 19 una temperatura de 39º C -lo que determinó una rectificación de la autorización de salida por imposibilidad debido a la fiebre de don Remigio - y de 39,1º C por la noche, y la misma temperatura a las siete de la mañana del día 20, de 39º C en el turno de mañana y de 39,6º C en el turno de noche, presentando 39,5º C el lunes 21 por la mañana, momento en el que tras el examen del médico de la Residencia se decide su traslado al Hospital Comarcal de Benavente.

Hubo pues no solo una interrupción en la evolución favorable de don Remigio manifestada hasta la tarde del viernes día 18 -última ocasión en el que le examinó un médico antes de decidir su traslado en la mañana del lunes día 21-, sino un evidente deterioro progresivo de su estado general -no respondía al tratamiento antibiótico y la fiebre seguía elevada- que impidió su salida programada de la Residencia y le obligó a permanecer encamado durante todo el fin de semana, sin que, correlativamente, el personal de enfermería o auxiliar practicase o requiriese de los médicos de urgencias la realización de prueba complementaria alguna -toma de constantes, oxigenación (el pulsioxímetro se encontraba bajo llave), analítica, de imagen, etc- tendentes a un diagnóstico más certero, conformándose sin exploración médica con el proporcionado el día 17 de probable síndrome gripal, máxime cuando se trataba de un paciente no vacunado de edad avanzada (78 años) y con Alzhéimer -que favorece la neumonía por las aspiraciones-, lo que finalmente determinó un estado ya en la mañana del lunes 21 de disneico, sudoración fría, desorientado, palidez de piel y mucosas. Y

b)Se aprecia en definitiva un defecto asistencial y de cuidados por el personal de la Residencia durante los días 19 y 20 de marzo, es decir, lo que se viene denominando de falta de oportunidad terapéutica de haber mejorado su pronóstico, debiendo recordarse que en estos casos dicha doctrina se configura ( STS de 3 de diciembre de 2012 ) como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, y que, sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido -como así pretenden los actores-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay así, pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación asistencial pudo privar al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, por lo que teniendo en cuenta que por la edad y circunstancias ya descritas -no vacunado, con demencia y otras patologías, entre ellas, fibrilación auricular- que, además, dificultaban en cierto modo el diagnóstico, el pronóstico era malo por corresponder a una neumonía complicada con abscesos, procede por dicho defecto asistencial durante dos días fijar una indemnización para cada actor de 8.200 €, ya actualizados a esta fecha.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la LJCA para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

En su virtud,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Federico y doña María Rosa contra la Resolución de 12 de febrero de 2009 de la Presidencia del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone a cada uno de los recurrentes la suma de 8.200 €, ya actualizada a esta fecha, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.