Sentencia Administrativo Nº 673/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1005/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

Nº 1005/08

RECURSO NÚMERO 1005/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA BIS

S E N T E N C I A NUM. 673/09

En la ciudad de Valencia, a 27 de abril de 2009.

Visto por la Sección Tercera BIS de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 1005/08, interpuesto por el Procurador DOÑA MARIA TERESA GAVILA GUARDIOLA, en nombre y representación de TORRESCAMARA Y CIA DE OBRAS S.A. y asistido por el Letrado DON PEDRO PICAZO, contra la desestimación presunta de la reclamación de intereses formulada el 14.6.07 por importe de 118.053,05 ? debidos por el abono tardío de las certificaciones ordinarias, liquidación y revisión de precios de las obras "Hospital de día Médico Quirúrgico de la Marina Baixa, Villajoyosa", en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 21.4.9.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo contra el acto administrativo citado sobre la base de que el 16.12.02 la actora suscribió contrato con la Generalidad Valenciana para la construcción del "Hospital de día Médico Quirúrgico de la Marina Baixa, Villajoyosa" que se fue ejecutanto y abonando la Administración las correspondientes certificaciones de obra si bien transcurrido el plazo de sesenta dias e incurriendo en la obligación de abonar intereses según el art. 99.4 del RDLe 2/2000 por importe total de 118.053 ,05 ?, según la liquidación que adjunta y de la que resalta, la inclusión del Impuesto sobre el valor añadido; la estimación de que el importe de la revisión debió ser satisfecha a la liquidación del contrato; el tipo de interés incrementado en siete puntos en los devengados a partir del 31.12.04 (subsidiarimante, los intereses del 99.4 citado) y la reclamación de intereses de dicha cantidad.

La Administración demandada se opone en base a la incorrección de la liquidación practicada de contrario, impugnando el dies ad quem que contempla, la incusión del I.V.A., la aplicación de los intereses privilegiados y la aplicación del anatocismo.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento de la litis, respecto a la cuestión de la inclusión o no del Impuesto sobre el valor añadido los criterios mantenidos por la Sala tienen su exponente en la sentencia de once de marzo de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 757/2007 , que parte de la base de la normativa establecida en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo artículo 75, que regula el devengo del Impuesto, establece en el apartado Uno. 2º bis que "Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción , conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ".

Por su parte , el apartado Dos del propio artículo señala que "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".

Y señala la citada Sentencia "El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que , de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto , el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial: "... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible"

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso ... - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las Sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

"... en el momento de su recepción":

Así..., resulta que mientras el acta de recepción de las obras... se produjo el 14 de febrero de 2005 ... fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación , final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes... las certificaciones 1ª , 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora , el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el Derecho a que la base liquidable que ha de fijar la comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA."

Siendo estos los criterios que la parte demandante ha aplicado en su liquidación, procede estimar la demanda en cuanto a este extremo, desestimando la oposición formulada por la Administración.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión relativa al dies ad quem, esta Sala , en Sentencia 1406/08 de 12 de diciembre, recaída en recurso Contencioso-Administrativo 4118/06 ha establecido que:

"...En numerosas ocasiones este Tribunal ha desestimado alegaciones como la formulada afirmando:

"En cuanto a la segunda cuestión litigiosa, asimismo hay que dar la razón a la Generalitat. Hay que tomar como base el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ), conforme al cual se producen efectos liberatorios y, por tanto, no se devengan intereses, desde la recepción de la orden de pago por transferencia de la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir , no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante, sino desde la fecha en que se produzca la orden de recepción de pago de la transferencia de la entidad financiera. En este sentido, la Sala entiende que, al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional , debe partir de la misma y dar como conclusión que , en el pago de certificaciones en el contrato de obras, se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega) , hasta el día de la recepción de la orden de pago por transferencia de la entidad financiera a la que se ordena su realización."

Ahora bien, se trata de una cuestión respecto de la que este Tribunal no puede eludir la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008, en el asunto C 306/06, que resuelve la cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea , por el Oberlandesgericht Köln (Alemania) en el procedimiento entre 01051 Telecom GmbH y Deutsche Telekom AG en relación con el pago de intereses de demora reclamados por un supuesto retraso en el pago de facturas.

Y es que la cuestión ahí debatida guardaba clara identidad para el caso mencionado. La cuestión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200, p. 35; en lo sucesivo, «Directiva 2000/35 ») , que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El artículo 3, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva 2000/35 dispone:

«1. Los Estados miembros velarán por que: ...

c) el acreedor tendrá Derecho a intereses de demora en la medida en que: ...

ii) no haya recibido a tiempo la cantidad debida, a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

El tribunal alemán inferior al que elevó la cuestión prejudicial, el Landgericht Bonn, estimó que en virtud de este precepto, los intereses de demora se generan en la medida en que «no haya recibido» a tiempo la cantidad adeudada. Así, lo que constituye morosidad no sería el retraso en la ejecución de la orden de pago , sino el hecho de que el acreedor reciba con retraso la cantidad adeudada, que es lo que en este recurso reclama la parte demandante. Y esto era contrario a la interpretación prevalente en Alemania hasta entonces. En estas circunstancias, el tribunal alemán, el Oberlandesgericht Köln, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Es conforme con el artículo 3, apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/35 [...] , una normativa nacional según la cual para el pago mediante transferencia bancaria, que evita el comienzo de la mora del deudor o la cancela, no es la fecha del abono de la cantidad en la cuenta del acreedor, sino la fecha de la orden de transferencia del deudor aceptada por el banco [la que es tomada en consideración], siempre que en su cuenta haya fondos suficientes o el deudor disponga de crédito suficiente?»

Pues bien, el Tribunal de Justicia señala que (& 20):

"En este contexto, una interpretación que exija que el deudor realice su transferencia en una institución financiera en los plazos previstos establecería un equilibrio adecuado entre los intereses del acreedor y los del deudor, habida cuenta, en particular , de que el tiempo necesario para la ejecución de una orden de transferencia depende del procesamiento de la operación por los bancos y no de la acción del deudor. En estas condiciones, no sería razonable hacer soportar los eventuales retrasos debidos a los plazos de gestión de las operaciones bancarias a un deudor que haya actuado de buena fe realizando su transferencia a tiempo, a saber, antes de la expiración del plazo de pago." Que "la Directiva...dicta ...las normas sobre los intereses de demora (véase, en este sentido, la Sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Italia , C 302/05, Rec. p. I 10597, apartado 23 )." Y expresamente de la Directiva resulta que "el pago del deudor se considerará realizado con retraso, a efectos de la exigibilidad de intereses de demora, en la medida en que el acreedor no disponga de la cantidad adeudada en la fecha de expiración del plazo señalado. Ahora bien, en caso de pago realizado mediante transferencia bancaria, sólo la consignación de la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor permitirá a éste disponer de la referida cantidad." (& 25)

Y esta interpretación "es conforme con el principal objetivo perseguido por la Directiva 2000/35 , tal como se desprende, en particular, de sus considerandos séptimo y decimosexto, a saber, la protección de los acreedores financieros." (&26). Se afirma rotundamente que "28 Por tanto, el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial, puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición , es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor."

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

"El artículo 3 , apartado 1, letra c), inciso ii), de la Directiva 2000/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencia bancaria evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeudada se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido."

CUARTO.- Pues bien , esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ): "3. A los efectos del presente artículo, se entenderá por fecha de pago aquella en que se produzca la recepción de la orden de pago por la entidad financiera ordenante de la transferencia, o bien, en el supuesto de las restantes formas de pago, el día siguiente al de la comunicación de la disposición." De este modo, la legislación valenciana contraría en este aspecto a la Directiva 2000/35 .

Con especial significación cabe tener en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de octubre de 2007, en el asunto C-411/05, cuestión prejudicial planteada en el procedimiento entre Félix Palacios de la Villa y Cortefiel Servicios , S.A. De la misma, y por lo que ahora interesa, el Tribunal de Justicia señala que la Directiva en cuestión (Directiva 2000/78/CEE ) "se aplica a una situación como la que ha dado origen al litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente", sin detenerse tan siquiera en contemplar tradicionales requisitos como si la Directiva surte efecto directo entre particulares o ante al Estado; si la Directiva estaba fuera de plazo; si la Directiva contiene disposiciones suficientemente claras e incondicionales; si las limitaciones al efecto directo pueden salvarse a través de una interpretación conforme. Como se ha señalado desde la doctrina, el Tribunal parece afirmar que va de suyo el efecto directo de la Directiva y que lo que cabe examinar es si la Directiva en cada caso, es aplicable al supuesto. En el caso presente la Directiva es claramente aplicable al presente supuesto.

Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE , supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva.

QUINTO.- El principio de la primacía del Derecho comunitario es un principio no explícito en el Derecho comunitario, que hubiera sido reconocido expresamente en el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, esto es, la malograda "Constitución europea". En el último tratado constitucional, pendiente de entrar en vigor, llamado Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y que conduce a un nuevo TUE reformado y a un Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que sustituirá al actual TCE , lo cierto es que no incluye aquél artículo I-6 del Tratado Constitucional que por primera vez hacía referencia expresa al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (art. I-6 ). Este tratado de Lisboa, no en vigor, simplemente recoge una Declaración que afirma "que con arreglo a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia". Como nos recuerda la doctrina especializada, en el Acta Final de la Conferencia que adoptaba el tratado, se incluía un dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía en el que, entre otros aspectos , es establece con toda claridad que "el principio de la primacía del Derecho Comunitario es inherente a la naturaleza específica de la Unión Europea".

Más allá de su -fallido- reconocimiento expreso en los tratados constitutivos, el principio de primacía quedó inicialmente reconocido por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 15 de julio de 1964, Flaminio Costa contra E.N.E.L. (Costa contra Enel). Implica la preferencia de aplicación del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional, sea cual fuere la naturaleza de la norma comunitaria en cuestión, de modo que supone que las autoridades de un Estado miembro no apliquen una norma nacional contraria al Derecho comunitario. La primacía es aplicable frente toda norma nacional, del poder ejecutivo o del poder legislativo del Estado miembro y los jueces y tribunales quedamos sometidos, también, al mismo. En una Sentencia de 19 de junio de 1990 (Factortame) , el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cuestión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediatamente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribunal de Justicia y de la Sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo.

En el recurso presente, no resulta precisa la cuestión prejudicial por cuanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Primera), de 3 de abril de 2008 respecto de la situación alemana, resulta de identidad y , por tanto, de obligada aplicación al presente caso. Y la consecuencia del principio de primacía es la no aplicación del Derecho nacional. No se trata de la derogación o nulidad de la misma (que este Tribunal superior no podría declarar), sino la no aplicación, so pena de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad condenase a España por incumplimiento.

SEXTO.- En nuestra perspectiva interna-constitucional, este principio de primacía ha sido ratificado en repetidas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional. Recientemente, cabe recordar la Declaración DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 , del Pleno del Tribunal Constitucional acerca de la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos I-6, II-111 y II-112 de la "Constitución europea". El Tribunal examina dicho principio de primacía al cuestionarse el referido artículo I-6 . El Tribunal Constitucional afirma:

"Dicho principio , que se ha calificado como una `exigencia existencial de tal Derecho, como se sabe , es fruto de la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a partir de la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa c. ENEL) y desarrollado en pronunciamientos posteriores, así las SSTJCE de 14 de diciembre de 1971 (Politi), 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia), 9 de marzo de 1978 (Simenthal), entre otras muchas, y significa que cualquier norma del Derecho comunitario, no sólo del primario, sino también del derivado, prevalece sobre las de Derecho interno , cualquiera que sea el rango de éstas, incluido el constitucional. Opera, pues, contra cualquier fuente, ya sea anterior o posterior al Derecho comunitario y respecto tanto de los órganos jurisdiccionales como del resto de los órganos del Estado". (F. J 3º).

"La primacía ... no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo , una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. [...] La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto , que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma , la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93 , la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.

Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986. Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial , formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).

Por lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la primacía del derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las "competencias derivadas de la Constitución" , cuyo ejercicio España ha atribuido a las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93 CE .

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9 de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores S.STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, F.J. 4, y 58/2004 , de 19 de abril, FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras , en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya citada. (F. J 3º )."

Pues bien , aplicando la Directiva 2000/35 /CE interpretada de conformidad con el Tribunal de justicia , procede considerar que se incurre en mora hasta la recepción de la cantidad en la cuenta bancaria de, en nuestro recurso , el demandante, esto es, hasta el 11 de noviembre de 2005. Es de este modo, que procede estimar el alegato relativo al dies a quem de la parte actora."

También en este caso, por tanto, debe ser estimada la liquidación llevada a cabo por la demandante y desestimar las alegaciones de la Administración.

CUARTO.- Respecto a la cuestión relativa a la aplicabilidad de los intereses privilegiados de la Ley 3/2004 , debemos señalar que esta Sala y Sección en Pleno, en Sentencia 1230/07, de 11 de julio declaró lo siguiente:

"TERCERO.- En torno a la segunda, es decir, la cuantía, ya hemos visto que el RDLe 2/2000 establece el interés legal incrementado en 1.5 puntos, si bien solicita la parte la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales , cuya Disposición Transitoria Unica establece que "Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 "

El artículo 7 en cuestión establece un interés de demora general para el que se remite al pacto contractual, y en su defecto, establece el interés legal en "... la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales."

La Administración se opone al estimar inaplicable la Ley porque se refiere la misma en su Disposición Transitoria, a los efectos nacidos tras su entrada en vigor el 30.12.04, considerando que dicha Disposición contempla una retroactividad impropia , es decir, aquélla que afecta a los contratos posteriores al 8 de agosto de 2002 en cuanto incurran en mora con posterioridad al 31.12.04, argumento que esgrime en base al Dictamen a la Ley del Consejo de Estado que expresamente señala que debía preverse una Disposición orientada a que se les aplicaran las previsiones de la Ley proyectada en cuanto a sus efectos futuros (esto es, aclara, en cuanto la mora se produjera con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley proyectada).

En torno a esta cuestión, esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones, estableciendo que:

"De una atenta lectura de la disposición transcrita, se revela que no establece la retroactividad impropia que se aduce en la contestación a la demanda, toda vez que , establece claramente que la Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad al 8.8.2002, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en el artículo 7, lo que acontece en el presente supuesto, puesto que la propia Administración no ha cuestionado que los contratos de suministro sean anteriores al 8.8.2002; sin que la Disposición Transitoria haga referencia alguna a las distinciones respecto al periodo de incursión en mora a que se refiere la administración. En consecuencia, la Sala considera que sí resulta de aplicación la Ley 3/2004, de ahí que, el tipo de interés deberá calcularse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.2 de dicha Ley, a cuyo tenor: "El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.". "

Planteándose de nuevo la cuestión relativa al significado de la expresión "en cuanto a sus efectos futuros" y a la vista de ambas posturas enfrentadas, debemos señalar en cuanto a esta disyuntiva , con la S.T.S. de 26-2-1999 que:

"...de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene una primera manifestación en la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero y luego en sucesivas Sentencias, así como de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 18 y 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre: una retroactividad de grado máximo, que aplica la nueva ley a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; una retroactividad de grado medio , en la que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y, en fin, una retroacción de grado mínimo, en la que la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad de carácter mínimo, en la que se pretenden anudar efectos "ex novo" a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal, ya que se trata de una retroactividad impropia , en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (S.S.T.C. 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras y SS.TS de 18 de marzo de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras muchas)."

La Sentencia 197/1992, del Pleno del Tribunal Constitucional de 19-11-92, en su Fundamento Jurídico Cuarto señala respecto a esta cuestión que en la S.T.C. 6/1983 (f. j. 3º ) sostuvo que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 CE concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de Derechos individuales... de tal manera que, fuera de estos ámbitos , nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones , porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico...Del mismo modo, también se sostuvo allí que conviene distinguir entre los distintos grados de retroactividad posible: pleno o máximo, medio y mínimo; según el alcance de los efectos retroactivos previstos en la Ley....

Posteriormente, analizando la posible colisión de la retroactividad (ya aceptada o al menos no rechazada siempre y en todo caso) con distintos principios constitucionales y, concretamente, en relación con el de la seguridad jurídica señala que "resulta relevante distinguir entre una retroactividad "auténtica", donde la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo cualificadas excepciones podrían oponerse a tal principio, y otra irretroactividad "impropia", donde la licitud o ilicitud de la medida retroactiva dependería de una ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica , pero también las circunstancias del supuesto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, etc.; habría retroactividad auténtica cuando se pretendiesen anudar efectos jurídicos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la Ley y ya consumadas, mientras existiría una retroactividad impropia, cuando se afectasen situaciones jurídicas actuales y aún no concluidas."

Es esta diferencia la que recoge posteriormente la ST.S. de 18-3-1995 al afirmar que diferenciados ambos tipos de retroactividad es sólo la primera la que realmente está prohibida por el art. 9.3 de la Constitución.

Sentados estos principios, la cuestión se centra en determinar a qué tipo de retroactividad se refiere la Disposición Transitoria de la Ley 3/2004, dado que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto que incide plenamente en el régimen transitorio de la Ley, puesto que el contrato nace el 26-9-03, vigente la Directiva 2000/35 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de junio de 2000, agotado el plazo de transposición al Derecho interno previsto en ella ( "1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 8 de agosto de 2002 " Art.6 ) y sin que se hayan cumplido en nuestro país estas previsiones ya que la Ley 3/2004 entra en vigor el 31 de diciembre de 2004, momento en el que la deuda ya ha sido satisfecha (18 de Noviembre de 2004) quedando pendientes exclusivamente los intereses devengados por la demora en el pago.

En primer lugar, debemos concluir que cuando la Ley habla de efectos futuros sólo puede referirse a los posteriores a su publicación y a sí misma, no sólo porque esta es la más estricta literalidad, sino porque la otra única posibilidad es que se refiera al contrato, respecto al que todos los efectos son futuros lógicamente y esta interpretación viene a coincidir con lo expuesto por la Generalidad Valenciana respecto al contenido del Dictamen del Consejo de Estado , que nos confiere un elemento valioso para conocer la intención del legislador (en la medida en que la norma publicada coincide con aquel) y esta parece ser, según lo expuesto, la llamada retroactividad impropia, es decir, la aplicación de la Ley a los efectos posteriores a su entrada en vigor de contratos celebrados entre el 8 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2004.

En segundo lugar y buscando, en la línea reseñada anteriormente de la STC 197/92 la "ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica, pero también las circunstancias del supuesto" podemos plantearnos la posibilidad de que dicha retroactividad vaya más lejos en aras a la consecución de la finalidad de la Directiva, la protección del acreedor, sólo frustrada por el incumplimiento del Estado español en llevar a cabo la transposición en el plazo señalado al efecto , lo que supondría, de hecho, una aplicación de aquélla, es decir, el reconocimiento implícito de un efecto directo que ha sido reiteradamente rechazado por el TJCE a partir de la Sentencia Marshall (152/84) como señala la STJCE de 14 de julio de 1.994, dictada en la C-91/1992 que refiriéndose a aquélla reconoce la imposibilidad de la Directiva de crear obligaciones a cargo de un particular y que la posibilidad de invocarla frente a entidades estatales se funda "en el carácter obligatorio que el artículo 189 reconoce a la Directiva, que sólo existe respecto a "todo Estado miembro destinatario". Dicha jurisprudencia tiene por objeto evitar que "un Estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario"."

La lógica es irreprochable y así, pese a que repugne en principio que la aplicabilidad de una norma varíe en función del elemento subjetivo de la relación jurídica , como señala la Sentencia que analizamos "Sería inaceptable...que el Estado al que el legislador comunitario exige que adopte determinadas normas, destinadas a regular sus relaciones o las de los organismos estatales con los particulares y a conferir a éstos el beneficio de determinados Derechos, pudiera invocar el incumplimiento de sus obligaciones con objeto de privar a los particulares del beneficio de dichos Derechos".

Pero si esto es así, la propia Sentencia rechaza esa misma conclusión respecto a los particulares porque sería tanto como reconocer a "la Comunidad la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando sólo tiene dicha competencia en aquellos supuestos en que se le atribuye la facultad de adoptar Reglamentos." Este concepto de particular incluye (a los efectos de nuestro procedimiento) a la Generalidad Valenciana, en la medida en que su condición de Administración es irrelevante, por no ser la obligada a la transposición de la Directiva.

Ahora bien, añade un pronunciamiento de especial relevancia: "... es jurisprudencia reiterada , a partir de la Sentencia ...14/83 ... que la obligación de los Estados miembros, dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros , con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales. Según se desprende de las Sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 8, y de 16 de diciembre de 1993 , Wagner Miret (C-334/92, Rec. p. I-6911) , apartado 20, al aplicar el Derecho nacional , ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado."

Y otro, también especialmente relevante, por la eficacia alternativa que confiere a la protección de quienes ostentan Derechos frustrados por el incumplimiento estatal que tratamos:"En el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación...según la Sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 , Rec. p. I-5357), apartado 39, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos. Primero, que el objetivo de la Directiva sea atribuir Derechos a los particulares. Segundo, que el contenido de estos Derechos pueda determinarse basándose en las disposiciones de la Directiva. Tercero y último, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas."

Llegados a este punto y teniendo en cuenta como premisas fundamentales ya sentadas con lo expuesto:

Que el Estado español ha incumplido su obligación de incorporar a su Derecho interno la Directiva en el plazo que la misma contempla.

Que cuando, tardíamente, la cumple , establece una norma de carácter transitorio en la que establece una retroactividad impropia que, atendida su literalidad, no satisface las prescripciones de aquélla;

Que esta Sala , como órgano jurisdiccional del Estado español, tiene la obligación de interpretar el Derecho interno en la forma que favorezca la consecución de la finalidad de la Directiva.

Que una retroactividad de grado medio es posible , dentro de los límites constitucionales ya analizados anteriormente y en virtud de las circunstancias concurrentes en el presente caso, la más adecuada atendidos los intereses en juego.

Atendido todo ello, estima la Sala que es ajustado a Derecho , manteniendo el criterio que hasta ahora habíamos venido manteniendo, estimar los intereses contemplados en la Ley 3/2004 al contrato de autos, desde el momento mismo en que se inicia la demora en el pago, a los dos meses de la factura, es decir , desde el 3 de enero de 2004, así como los costes de cobro del artículo 8 también reclamados y en virtud de los mismos criterios."

En el presente caso, nos encontramos ante un contrato celebrado en diciembre de 2002, es decir , el período a que se refiere la Sentencia citada, es decir, entre agosto de 2002 y diciembre de 2004, por lo que procede la aplicación de la Ley 3/2004 en cuanto a los intereses, acogiendo también en este punto, los argumentos de la parte demandante.

QUINTO.- Por último, en cuanto a la cuestión relativa a la solicitud de intereses sobre los intereses, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (18.1.1995, F.D. tercero , a título de ejemplo) entendiendo de aplicación el art. 1109 del Código Civil, es decir, las cantidades impagadas una vez liquidada devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes que no convierte la deuda en ilíquida por ello ya que se puede proceder a su liquidación mediante una mera operación matemática.

Sobre este principio general, señala la STS de 17.5.04 en recurso 145/1999 "...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo , a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso , y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso , será una exigencia , tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

A mayor abundamiento , debemos señalar que esta Sección en Pleno, con fecha 3-7-08, dictó la Sentencia 714/08 en la que se establecía:

"CUARTO.- Finalmente, y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción , se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (áun cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso, ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda)."

En el presente caso , acogidos todos los criterios establecidos por la parte actora en su reclamación, procede aplicar también los intereses de la cantidad reclamada, según cuanto acabamos de exponer, desde el día 26.2.08 de la interposición de la demanda..

SEXTO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DOÑA MARIA TERESA GAVILA GUARDIOLA, en nombre y representación de TORRESCAMARA Y CIA DE OBRAS S.A. y asistido por el letrado DON PEDRO PICAZO, contra la desestimación presunta de la reclamación de intereses formulada el 14.6.07 por importe de 118.053,05 ? debidos por el abono tardío de las certificaciones ordinarias , liquidación y revisión de precios de las obras "Hospital de día Médico Quirúrgico de la Marina Baixa, Villajoyosa", que se anula y deja sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la parte demandante a recibir dicha cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCO CENTIMOS más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 26.2.08, a cuyo pago se condena a la administración demandada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha , de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.