Sentencia Administrativo Nº 673/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15150/2010 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00673/2012

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15150/2010

RECURRENTE: PROMOCION DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUAREZ S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA: TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

A CORUÑA, cinco de noviembre de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15150/2010, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por PROMOCION DE VIVIENDAS FANDIÑO Y SUAREZ S.L., representada por el procurador D.JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido por el letrado D. JOSE L. BIANCHI VALCARCE, contra RECLAMACION 54/00520/08 Y ACUMULADA DESESTIMATORIA CONTRA OTRAS: 1)EN LIQUIDACION DE DEPENDENCIA REGIONAL INSPECCION DE LA A.E.A.T. EN IMPUESTO SOBRE VALOR AÑADIDO 2005 Y 2)SANCION TRIBUTARIA DERIVADA DE DICHA LIQUIDACION. Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la/s contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada de 69.577,33 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso jurisdiccional lo dirige la entidad 'Promoción de Viviendas Fandiño y Suárez, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 30 de septiembre de 2009 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra los siguientes acuerdos: acuerdo de liquidación de fecha 30 de abril de 2008 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de la AEAT de Galicia, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2005 (3º y 4º trimestre), importe: 30.312,91 €; y 2) acuerdo de imposición de sanción tributaria, de la misma fecha, que trae causa de la liquidación anterior, por importe de 39.264,42 €.

Se alega en el escrito de demanda que la actora, promotora de edificaciones, de mediana capacidad económica, decidió promover dos edificios gemelos en el PAU de Navia, Vigo, en régimen de protección oficial, para un total de 96 viviendas, y que en el curso de la construcción de los edificios se recibieron sugerencias de los interesados iniciales para que las calidades del edificio se mejorasen respecto de la memoria usual en esta clase de viviendas, por lo que considerándolas de interés y beneficiosas para los compradores, se fue acometiendo el diseño, concreción y cuantificación de esas mejoras (cambio de material de fachadas, cambio de carpintería de aluminio a doble ventana y galerías climalit, dotación al edificio y a las viviendas de la instalación de calefacción y agua caliente central, con contadores individuales, etc). Estas mejoras han sido consideradas como tales por los dos peritos que en su día intervinieron en el expediente administrativo sancionador, y fueron presupuestadas por la constructora a los compradores a principios del año 2004, y aceptadas por estos, quienes no formularon objeción alguna al pago de las facturas expedidas por la constructora por su ejecución. Asimismo y a petición de un considerable número de compradores se hicieron cambios a mayores en muchas viviendas por los conceptos de electricidad y fontanería, y por mayor mobiliario de cocina, añadiendo la actora que ha actuado únicamente como coordinadora en el proceso de ejecución y pago de esas mejoras.

Por todo ello, niega la recurrente haber percibido sobreprecios, y menos aun por otros conceptos que los de las mejoras a que se ha hecho mención, por las que nada ha percibido, alegando que fue la constructora quien expidió y cobró las pertinentes facturas, respecto de las cuales se sigue ante este Tribunal (Sección 2ª) recurso contencioso-administrativo número 4170/2010, al que se acumuló el número 4279/2010. Se ha aportado un listado de todos los pisos de la promoción (Anexo 3 de la reclamación económico-administrativa) en donde constan las diferencias entre el valor de los pisos y el precio escriturado, que ascienden, según los cálculos efectuados por la recurrente, a 407.265,56 € (452.944,99 €-45.679,43 €), de los que 338.735,28 € corresponden a las facturas de 'Construcciones Conde, S.A.' giradas a todos y cada uno de los compradores, y 68.350,28 € corresponden a otros conceptos (electricidad, fontanería y cocina) cobrados y no declarados, y único importe que debe ser objeto de regularización.

SEGUNDO.-De los particulares que obran incorporados al expediente administrativo resulta que con fecha 16 de marzo de 2007 se notificó a la actora la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación desarrolladas por la Inspección de Tributos del Estado en relación con el impuesto sobre el valor añadido e impuesto de sociedades de los periodos de liquidación de los ejercicios 2003, 2004 y 2005. Debe tenerse en cuenta además que las actuaciones se centraron en la investigación de los precios de venta de bloque I del edificio situado en San Paio de Navia (Vigo), compuesto por dos portales y que hacen un total de 48 viviendas.

Respecto de los periodos 2003/2004 se extendió acta de conformidad el día 4 de abril de 2008, en la cual se hace constar que la base imponible declarada en el ejercicio 2003 se consideró correcta, y la base imponible declarada en el ejercicio 2004 se incrementó en un importe de 811.366,38 € que se corresponde con la cifra consignada en las escrituras públicas de entrega de las viviendas, otorgadas todas ellas en el mes de abril de 2005, consecuencia de las permutas formalizadas en escrituras públicas otorgadas en el año 2001, sin que la contabilidad de la sociedad reflejase estas operaciones, por lo que se formuló una propuesta de liquidación definitiva para el ejercicio 2004 con una base imponible de 355.557,01, y una cuota a ingresar de 138.923,47 € (intereses de demora incluidos), que fue aceptada por la recurrente.

No sucedió lo mismo con la propuesta de liquidación definitiva correspondiente al 3º y 4º trimestre del año 2005, con una cuota total a ingresar de 30.419,51 €, extendiéndose acta de disconformidad el mismo día 4 de abril de 2008. En este acta se dice que la base imponible al 7 % declarada en el tercer trimestre de 2005 se aumentó en 554.676,99 €, que se corresponde con el importe de la venta de viviendas descubierto por la Inspección, no contabilizado ni declarado por el sujeto pasivo.

La cantidad total de 554.676,99 € fue desglosada de la siguiente manera:

Por una parte, 303.386,30 €, que se corresponde con el sobreprecio que varios compradores de esas viviendas confesaron a la Inspección de tributos, y por tanto, se corresponde con los importes entregados por encima del precio que figura consignado en las escrituras de venta.

Y por otra parte, 251.299,69 €, resultado de la estimación realizada por la Inspección tributaria de los sobreprecios pagados por el resto de las viviendas vendidas.

En el cuarto trimestre de 2005, la Inspección no consideró el importe que el sujeto pasivo compensó procedente de periodos anteriores, que ascendió a 12.898,66 €. Y el resto de los datos declarados se consideraron correctos.

Pues bien, lo que discute la actora en este procedimiento es que la Inspección tributaria considere como importe pendiente de regularizar, el de 303.386,20 €. Solo reconoce como pendiente de regularizar la suma de 68.350,28 €, cuyo cobro anuda a la ejecución de trabajos de fontanería, electricidad y cocina (Anexo 3 unido al escrito de fecha 26 de agosto de 2008 presentado ante el TEAR).

TERCERO.-Como ya ha razonado esta Sala y sección en su sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Recurso: 15368/2009 ) 'sobre el sistema de determinación de la base ya hemos señalado en otras ocasiones (Sentencia 53/2008, de 16 de febrero, entre otras, que «Esta Salaya tiene declarado que de los tres regímenes de determinación de la base que establece elartículo 47 LGT[Se refiere a la Ley General Tributaria de 1963, que es también la aplicable al presente caso], en la redacción antes citada (estimación directa, estimación objetiva singular y estimación indirecta), ésta última es un método subsidiario de los otros dos, en cuanto que puede ser utilizado en los supuestos en los que la determinación de la base imponible no es posible efectuarla ni directamente ni acudiendo a la estimación objetiva singular. Así se desprende delartículo 50, de la LGT, al establecer que: 'Cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables, las bases o rendimientos se determinarán en régimen de estimación indirecta'.

En este régimen de estimación, la Administración puede utilizar una serie de medios, como el propio artículo 50 recoge, que se caracterizan por la atribución a la Administración de un gran margen de apreciación de datos y antecedentes, así como en la utilización de los elementos indiciarios, además de la facultad de valoración de signos, índices o módulos que permitan determinar la base imponible.

El carácter subsidiario de este régimen conlleva, primero, la motivación de su utilización en el supuesto concreto, y, segundo, la determinación de la base imponible.

En coherencia con lo establecido en estos preceptos, elartículo 64.1, del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aplicable al presente caso, también resaltó dicho carácter subsidiario, recogiendo el apartado 2 de dicho artículo, como incumplimiento sustancial de obligaciones contables: 'd) Cuando aplicando las técnicas o criterios generalmente aceptados a la documentación facilitada por el interesado no pueda verificarse la declaración o determinar con exactitud las bases o rendimientos objeto de comprobación'; y 'e) Cuando la incongruencia probada entre las operaciones contabilizadas y las que debieran resultar del conjunto de adquisiciones, gastos u otros aspectos de la actividad permita presumir, con arreglo alapartado 2º del artículo 118 de la Ley General Tributaria, que la contabilidad es incorrecta'.

En general, la base en la que se asientan los supuestos de este apartado hace referencia al anormal comportamiento contable del sujeto pasivo que provoca la utilización por parte de la Administración de medios y criterios tendentes a averiguar o estimar, lo más fiablemente posible, la situación tributaria del contribuyente.

De lo expuesto, se deduce que las características del régimen de estimación indirecta se circunscriben, en primer lugar, a que es de aplicación subsidiaria a los otros dos sistemas (estimación directa y estimación objetiva), utilizándose en las hipótesis tasadas en las que se permite; en segundo lugar, que no se basa en datos reales del sujeto o del hecho gravados, sin perjuicio de que se puedan usar los que resulten disponibles; y en tercer lugar, que la Administración tributaria no puede disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) falta de presentación de declaraciones,

b) resistencia u obstrucción a la actuación inspectora, dada la incomparecencia reiterada del obligado tributario, tanto en la fase de inicio como de desarrollo de las actuaciones y la negativa de sus representantes a suscribir las diligencias y,

c) el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables, al no aportar a la Inspección ni los libros contables, ni las facturas, justificantes, etc, de la actividad.

A la vista de estos presupuestos legitimadores del régimen de estimación indirecta, se observa que tienen en común el incumplimiento de deberes de diverso tipo por el interesado. En cualquier caso, el incumplimiento formal en sí mismo no es fundamento suficiente para la aplicación del régimen discutido, sino que es necesario que con tal incumplimiento no liquidase con arreglo a los métodos previstos por la ley del tributo. Así, lo relevante para la aplicación del régimen de estimación indirecta es la imposibilidad objetiva de probar un determinado dato o elemento de hecho necesario para la liquidación del tributo.

En definitiva, debe tenerse en cuenta que conforme alartículo 50 de la LGTla aplicación del régimen de estimación indirecta exige dos presupuestos: de un lado, el comportamiento legalmente incorrecto del sujeto pasivo no presentando sus declaraciones tributarias o incumpliendo sustancialmente sus obligaciones contables y, de otro, que como consecuencia de ese incumplimiento no pueda la Administración proceder a la estimación de los bienes por el sistema directo.

En evitación de una posible arbitrariedad o de la excesiva discrecionalidad en la aplicación del régimen, se exige un informe razonado de la Inspección acerca de las causas de la aplicación del régimen, de la situación de la contabilidad del sujeto, de los medios utilizados y de las valoraciones efectuadas con base en los mismos'.

CUARTO.-En el presente caso las razones del por qué se debe acudir al régimen de estimación indirecta para determinar la base imponible de los periodos comprobados, las causas determinantes de la aplicación de este método, la situación de la contabilidad y registros obligatorios del obligado tributario, y la justificación de los medios elegidos para la determinación de las bases, rendimientos o cuotas, además de los cálculos y estimaciones efectuados en virtud de los medios elegidos, se expresan en el acuerdo de liquidación adoptado por el Inspector coordinador el día 30 de abril de 2008.

En el apartado destinado a consignar los hechos constatados en el curso de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, y en el informe de disconformidad elaborado el día 24 de abril de 2008, se dice que la finalidad de este tipo de actuaciones, encaminadas a la obtención de información procedente de los compradores de las viviendas litigiosas, ha sido constatar la veracidad de los precios de compra acreditados en las escrituras de compraventa, declarados y registrados como tales, respectivamente, en las declaraciones tributarias y en los libros de contabilidad y libros registro obligatorios por disposiciones fiscales, y averiguar de tal manera y en su caso, el verdadero precio de venta de esas viviendas. Que la investigación se ha centrado exclusivamente en los pisos, excluyéndose los bajos comerciales. Que no se ha requerido a los adquirentes de 9 pisos por haber sido objeto de permuta formalizada en el ejercicio 2001,ni de otros cuatro pisos más, uno de ellos por haber fallecido, otro por tener su domicilio fiscal fuera del ámbito territorial de la delegación de Vigo, y otros dos por no haber sido localizados. Y se añade que tal como consta en las declaraciones de los compradores recogidas en la diligencia de inspección, se distingue claramente que se ha entregado una cantidad fija, igual para todos, a la entidad 'Construcciones Conde', para pagar determinadas mejoras, pero además de esas cantidades, a mayores, se confiesa expresamente haber pagado cantidades que no figuran en la escritura pública y que lo fueron en concepto de sobreprecio.

La cantidad fija entregada por los propietarios que se relacionan en el anexo 3 aportado por la actora con su escrito de reclamación económico-administrativa, ha sido la de 8.685,52 € que se dicen entregados a la entidad 'Construcciones Conde' para pagar determinadas mejoras. En el mismo documento se recoge la diferencia abonada por cada uno de los propietarios, resultante de descontar a la suma total del valor escriturado de la vivienda (incluida plaza o plazas de garaje y trastero), y el importe de las extras (importe total que aparece reflejado en los documentos acompañados como anexo 4), la cantidad de 8.685,52 € antes señalada.

Pues bien, antes de entrar en el análisis de la cuestión de fondo que se somete a estudio en esta litis, y que consiste en determinar por una parte, si ha quedado demostrado el sobreprecio que se dice pagado por los propietarios de varias viviendas, y por otra parte la cantidad que en su caso debe ser objeto de regularización, pues lo que no ha cuestionado la actora ha sido la procedencia de acudir al sistema de estimación indirecta, procede dar respuesta con carácter previo a la prescripción y a la indefensión invocadas por la actora en su escrito de demanda.

Alega en primer lugar, respecto de la prescripción, que la AEAT le imputa como parte de los 'sobreprecios', una serie de sumas supuestamente cobradas como reserva de las viviendas entre los años 2001 y 2002 (a razón de unos 1.800 euros en cada caso), que están claramente prescritas.

Los únicos propietarios de los que se dice que la AEAT imputa como sobreprecio por la reserva de vivienda son Patricia ( NUM001 ), (2.013,39 €), Rosalia (1.800 €), Carlos Francisco (1.803 €), y Tarsila (1.803,04 €).

En efecto, los documentos incorporados a los folios 2360, 3175, 3254 y 4170 (que no el 4169 que se dice en la demanda) ponen de manifiesto que los propietarios antes identificados efectuaron unos ingresos en concepto de reserva, de 2.013,39 € el día 23 de octubre de 2001, 1.800 el 27 de marzo de 2002 (contrato de reserva de vivienda), 1.803 el 27 de marzo de 2002, y 1.803 el 28 de septiembre de 2001, respectivamente.

En el caso de Patricia ( NUM001 ), confesó haber entregado a la actora un sobreprecio de 12.000 €, entre los cuales únicamente se incluye como pago en concepto de reserva el de 1.803 €, como se pone de manifiesto al folio 2263, en el que se señala dicha cantidad como satisfecha el día 25 de octubre de 2001, y sin embargo el folio 2360 lo que refleja son unos movimientos bancarios demostrativos de un reintegro efectuado dos días antes del indicado, y por una cantidad superior a la señalada, por lo que solo puede entenderse prescrita la suma de 1.803,03 €.

En el caso de Rosalia ( NUM002 ), esta compradora confesó haber entregado a la actora un sobreprecio de 21.600 €, y aunque al folio 3175 se hace constar en diligencia de inspección que por manifestaciones de aquella propietaria en el momento del contrato de reserva, el 23 de marzo de 2002, se pagaron 1.800 euros, de los cuales no se recibió ningún tipo de justificante, sin embargo no consta que en cálculo total del sobreprecio que se dice pagado se hayan incluido esos 1.800 euros.

De igual modo en el caso de Carlos Francisco ( NUM003 ), este comprador confesó haber entregado un sobreprecio de 14.000 €, y por tanto inferior a la cantidad total consignada al folio 3293 en el que se incluye la cantidad de 1.803 € en concepto de reserva, por lo que no se puede afirmar que en la cantidad calculada como sobreprecio esté incluida aquélla.

Y en el caso de Tarsila ( NUM004 ), manifestó haber entregado 22.301,04 € a la promotora, incluyendo el importe pagado en concepto de reserva, que sí estaría prescrito.

Se alega a continuación en el escrito de demanda que el traslado de los más de cuatro mil folios de declaraciones de los compradores y documentación anexa no se ha producido hasta el completo del expediente en este procedimiento, pues hasta ese momento solo se le dio traslado a la actora de los informes, actas y resoluciones, pero no del conjunto de la documentación incorporada al expediente administrativo.

Sin embargo ninguna indefensión puede invocar cuando ha podido ejercer el derecho previsto en el artículo 55 de la Ley Jurisdiccional , y pedir en base a este precepto que se completase el expediente administrativo con la documentación interesada. A ello se accedió en la providencia de 23 de junio de 2001, confiriéndose a la recurrente un nuevo traslado para deducir la demanda, lo cual se hizo a través de la diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2001 una vez recibidos los antecedentes solicitados. Y además con dicho trámite no le concedió el plazo que le restaba de veinte días para formalizar la demanda, sino que se le concedió un nuevo plazo de veinte días para que la formalizase. El derecho de defensa de la actora permaneció incólume, por lo que no es atendible la crítica que dirige en su demanda, no se sabe si a la Administración o si a este órgano judicial, aunque en cualquiera de ambos casos, y a la vista de lo actuado en este procedimiento judicial, resulta que ni se ha omitido un trámite relevante, ni se han mermado sus posibilidades de defensa.

QUINTO.-Y en cuanto a la cuestión de fondo que se trae a estudio en esta litis, niega la actora el valor probatorio de la prueba en la que se ha apoyado la inspección tributaria para llegar a la conclusión de que ha habido un sobreprecio en los términos hasta ahora expuestos.

Alega para ello que debe restarse fiabilidad a las distintas manifestaciones efectuadas por los compradores por cuanto difieren notablemente según el momento y ante el funcionario ante el que se han realizado, pues ante la Inspección, primero, se dijo una cosa (1ª diligencia), y después se dijo otra (2ª diligencia).

Frente a ello cabe decir que, como ya se refleja en el acuerdo de liquidación, si bien es verdad que algunos compradores realizaron manifestaciones en el curso de otro procedimiento administrativo -el que se siguió ante la Consellería de Vivenda e solo de la Xunta de Galicia-, que no coinciden con las realizadas ante la Inspección de Tributos, es evidente que las manifestaciones que tenía que considerar, y así lo hizo, la inspectora actuante, eran las manifestaciones vertidas ante ella. No se puede pasar por alto que cada uno de los compradores fue informado y advertido de los efectos que podían producir tanto sus confesiones como la aportación de prueba documental, advirtiéndoles la Inspección tributaria que el IVA que habían ahorrado no podía serles exigido ni por la Administración ni por el promotor, y por tanto sus manifestaciones carecían de repercusión fiscal para ellos, informándoseles además de que la diligencia en la que se recogían sus manifestaciones se trata de un documento público en el que se le facilita una oportunidad de confesar la realidad de una operación anterior que resultó falseada. Esta es la finalidad que perseguía la Inspección en sus actuaciones, y esa era también la finalidad perseguida por los compradores con su actuación ante la Inspección tributaria, y no como dice el actor en su demanda, la de conseguir la devolución de las mejoras efectuadas en sus viviendas y en el edificio.

Además, respecto de las manifestaciones que fueron modificadas por 5 compradores en la segunda diligencia respecto de la primera, solo tres de estos compradores la modificaron en el sentido de que no llegaron a pagar sobreprecio alguno ( NUM005 , NUM006 y NUM007 ). Y la modificación efectuada por otros dos compradores ( NUM008 y NUM009 ) lo ha sido tan solo en el sentido de rebajar la cantidad confesada como sobreprecio. Pero es que las viviendas de los tres primeros compradores no fueron incorporadas al cuadro de sobreprecios que se entendieron probados. Y respecto de las otros dos compradores, el importe de sobreprecio que se entendió probado fue el declarado en la segunda diligencia.

En definitiva, de 35 compradores que a los que se les requirió información (que representan el 92 % de las viviendas transmitidas en el año 2005), 21 reconocieron haber pagado sobreprecio, lo que representa un 60 % de los compradores sobre los cuales se extendieron las actuaciones de comprobación; y un 55% sobre las viviendas vendidas en el indicado ejercicio.

Y la documentación manejada por la Inspección, documentación entregada por los compradores acreditativa de salidas de fondos de sus cuentas, unida a su testimonio, declarando algunos que parte de las cantidades entregadas se hacían en dinero que tenían en casa, sin que existan razón alguna para dudar de la veracidad de estas manifestaciones, sí justifican el destino de tales fondos, cual era, por una parte, como reconoce la propia Inspección tributaria, los pagos de una cantidad igual para todos a la entidad 'Construcciones Conde' (8.685,52 €, sin IVA), y por otra parte, los pagos realizados a la promotora en concepto de sobreprecio, resultando indemostrado que las cantidades confesadas como entregadas a la promotora por tal concepto obedeciesen a mejoras, bien de electricidad, bien de fontanería, o en fin, de cualquier otra naturaleza.

Las declaraciones de estos compradores no se pueden tachar de imparciales, diáfanas o ilógicas por el hecho de que hayan presentado denuncia ante la Xunta de Galicia por el cobro de sobreprecios. Y ni siquiera porque en las denuncias hubiesen incorporado una petición de restitución de los pagos efectuados por tal concepto. Tampoco se puede aducir una confusión de los compradores a la hora de declarar, cuando la inspección con carácter previo les advirtió, como queda dicho, de los efectos que podían producir tanto sus confesiones como la aportación de prueba documental. Y en cuanto a la entrega por los compradores de sumas en 'B', el que se hayan hecho por cantidades y en tiempos diferentes, tampoco desvirtúa su realidad.

En definitiva, sí ha de entenderse acreditada la existencia de sobreprecios en la venta de estas viviendas, y por tanto, una omisión de ingresos en su venta, que no ha sido contabilizado ni declarado por la promotora. La especial relevancia que ofrecen los testimonios de los compradores viene justificada, como ya se dice en el acuerdo del TEAR, por la particular naturaleza de la actividad promotora inmobiliaria y la dificultad de descubrir ingresos ocultos no contabilizados por encima de los reflejados en las escrituras públicas de compraventa.

De los particulares que integran el expediente administrativo, y de forma desglosada por cada uno de los compradores a que alude la actora en su escrito de demanda, que confesaron haber pagado sobreprecios, resulta que Anselmo ( NUM005 ) declaró un sobreprecio de 14.400 euros (folio 1079). Es verdad que los diferentes pagos efectuados de 624,16 euros han sido facturados por la actora, constando una factura abonada a 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 10.075,20 €, IVA incluido (folios 1120 y 1121). Pero reconoce la actora que aun así existe una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 451,17 euros.

Camino ( NUM010 ), declaró un sobreprecio de 12.245 € (folio 1501) y si bien constan dos facturas abonadas a 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 5.037,60 € IVA incluido (folios 1536, 1537,1538 y 1539), la actora reconoce que aun así existe una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 4.891 euros. Es más en el acta de comparecencia de 21 de enero de 2008 en las dependencias de la Delegación provincial de la Consellería de Vivenda e Solo en Vigo, la misma compradora manifestó que no solicitó ninguna mejora, que esas presuntas mejoras vinieron impuestas por la empresa promotora, pero que ya estaban recogidas en la memoria de calidades, y que se realizaron antes de la escritura pública de compraventa.

Delfina ( NUM011 ) declaró un sobreprecio de 14.000 € (folio 1590) y si bien constan dos facturas abonadas a 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 5.037,60 € IVA incluido (folios 1633, 1634,1635 y 1636), reconoce la actora que aun así existe una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 5.118,76 euros.

Pelayo ( NUM012 ) declaró un sobreprecio de 12.000 € (folio 1763) y si bien constan dos facturas abonadas a 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 5.037,60 € IVA incluido (folios 1777 y 1778, 1823), la actora reconoce que aun así existe una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 1.500 euros.

Por su parte, Rosendo ( NUM013 ) declaró un sobreprecio de 7.400 € (folio 1861). Consta una factura expedida por 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 10.075,20 € IVA incluido (folio 1975), y la de 'Muebles Carballo' el día 22 de agosto de 2005 (folio 2024), y la actora reconoce que aun así existe una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 1.739,92 €. Este propietario también declaró en las dependencias de la Delegación provincial de la Consellería de Vivenda e Solo en Vigo, en términos semejantes a como lo hizo Camino .

Agustina ( NUM009 ) declaró un sobreprecio de 20.000 € (folio 2170) y si bien consta el abono por cheque con valor de 14 de septiembre de 2005, de la cantidad de 10.075,20 € como se puede comprobar a través de los movimientos bancarios aportados, cantidad que coincide con la abonada por otros compradores a 'Construcciones Conde', en todo caso la actora reconoce una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 900 euros.

Patricia ( NUM001 ) declaró un sobreprecio de 11.803,03 € (folio 2257) y si bien consta el abono de una factura a 'Construcciones Conde' el día 18 de julio de 2005 por importe de 10.075,20 € IVA incluido (folio 2296), la actora reconoce una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 5.447 euros.

Berta ( NUM014 ) declaró un sobreprecio de 25.177,46 € (folio 2455), que aparece justificado mediante nota elaborada por esta compradora en la que identifica los pagos efectuados, que a su vez aparecen justificados con los movimientos bancarios en la documentación que aportó. En todo caso la actora reconoce una diferencia entre lo escriturado y lo facturado de 6.000 euros. Esta propietaria también declaró en las dependencias de la Delegación provincial de la Consellería de Vivenda e Solo en Vigo, en términos semejantes a como lo hicieron Camino y Rosendo , añadiendo que la promotora les hizo firmar un papel en el que se hablaba de unas mejoras, y que si no lo firmaban no les vendían el piso, pero que nunca formó parte de una llamada 'junta gestora' que presuntamente se creó para solicitar mejoras en el edificio. En esto último coincide con lo ya manifestado por los otros compradores antes citados.

Carlos José ( NUM005 ) declaró un sobreprecio de 7.160 € (folio 2987) y la actora reconoce que abonó una suma sobre los facturado, pendiente de regularización, de algo más de 2.000 €.

Rosalia ( NUM002 ) declaró un sobreprecio de 21.600 € (folio 3173) y los movimientos bancarios justifican retiradas de dinero efectuadas por la compradora, algunas de las cuales no se corresponden, como afirma la actora, con sumas facturadas por ésta, pues las facturas fueron expedidas en el año 2003 y los movimientos bancarios que se imputan a pago de sobreprecio son del año 2005. La actora reconoce respecto de esa compradora una suma sin regularizar de unos 5.400 euros.

Carlos Francisco ( NUM003 ) declaró un sobreprecio de 14.000 € (folio 3249) y como ya se dice en su comparecencia, la retirada en efectivo para hacer los pagos está documentada en los movimientos bancarios aportados (3304, 3305 y 3306).

Eulalia ( NUM015 ) declaró un sobreprecio de 12.000 € (folio 3309) y también en este caso a través de los documentación bancaria aportada (3427, 3428 y 3429), se han justificado retiradas en efectivo (cheque en ventanilla) por importes de 3.000 y 4.000 euros, o próximas a tales cantidades, cuya suma total supera incluso la declarada como sobreprecio. Y no consta que con las cantidades se hiciese pago de mejoras por electricidad. Lo que obra único al folio 3389 es un presupuesto elaborado el 28 de abril de 2004 a nombre de la actora, del que no consta su firma ni su aceptación. Esta compradora también declaró en las dependencias de la Delegación provincial de la Consellería de Vivenda e Solo en Vigo, en términos semejantes a como lo hicieron Camino , Rosendo y Berta .

Inés ( NUM016 ) declaró un sobreprecio de 16.800 € (folio 3444) y como ya se dice en su comparecencia, estos pagos se hicieron en cantidades pequeñas, aunque no sean fácilmente identificables a través de los movimientos bancarios aportados.

Anibal ( NUM017 ) declaró un sobreprecio de 12.000 € (folio 3541) y la actora reconoce que habría un exceso de regularización de 456,62 euros.

Mariola y Bernabe ( NUM018 ) declararon un sobreprecio de 18.000 € (folio 3620) y la actora reconoce que la cantidad pendiente de regularización sería de 4.857,10 €.

Palmira ( NUM008 ) declaró un sobreprecio de 13.084,80 € (folio 3778) y la actora reconoce que la cantidad pendiente de regularización sería de 7.946,434 euros, pues si bien ha reconocido inicialmente en tal concepto la cantidad de 4.295 €, sin embargo a la vista de los movimientos bancarios aportados admite que la cantidad objeto de regularización sería superior.

Rosana declaró un sobreprecio de 12.000 € (folio 3880), manifestando que lo abonó con dinero que tenía dinero en casa, y que le daban sus padres.

Tatiana ( NUM019 ) declaró un sobreprecio de 12.000 € (folio 3943) y la actora reconoce que la cantidad pendiente de regularización sería de 2.722,72 €.

Diego ( NUM020 ) declaró un sobreprecio de 14.400 € (folio 3985) y la actora reconoce que la cantidad pendiente de regularización sería de 3.689,29 euros.

Erasmo ( NUM021 ) declaró un sobreprecio de 10.818 € (folio 4051) y la actora reconoce que la cantidad pendiente de regularización sería de 3.600 euros.

Y por último, Tarsila ( NUM004 ) declaró un sobreprecio de 22.301,04 € (folio 4140), que es la suma de distintas cantidades que retiró en efectivo, tal como se refleja en la documentación bancaria aportada.

SEXTO.-Ahora bien, en cuanto a la suma que se debe tener en cuenta al objeto de regularización tributaria, no se puede incluir la cantidad que consta abonada por los compradores a la constructora 'Construcciones Conde, S.A.'.

Tanto en el acuerdo de liquidación como en el del TEAR se distingue claramente que se ha entregado una cantidad fija, igual para todos los compradores, a la entidad 'Construcciones Conde', para pagar determinadas mejoras 'según presupuesto de fecha 23 de enero de 2004 de la Junta Gestora de la Comunidad de propietarios Parcela NUM000 -San Paio de Navia', como rezan las facturas expedidas por la constructora.

Y aunque no consta la constitución de esa Junta Gestora, ni por tanto el acuerdo tomado sobre las mejoras que se dicen abonadas, y aunque algunos compradores manifestaron que la factura expedida por 'Construcciones Conde' les fue entregada por la promotora, que era la que fijaba las condiciones y con la que mantenían todas las conversaciones, lo cierto es que la cantidad fija entregada por los compradores de las viviendas, de 8.685,52 €, fue abonada a la citada entidad constructora.

Por tanto, del importe que ha de ser objeto de regularización deben descontarse tales cantidades, y contabilizar únicamente las que a mayores los compradores confesaron haber pagado, y que no figuran en las escrituras públicas de compraventa.

Ello da lugar a la estimación parcial del recurso, anulando el acuerdo de liquidación impugnado en el sentido expuesto, y en consecuencia, el acuerdo sancionador en cuanto afecta a la determinación de la base de la sanción.

SEPTIMO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe, no procede efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosestimar y estimamosparcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Promoción de Viviendas Fandiño y Suárez, S.L.' contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 30 de septiembre de 2009 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa promovida contra los siguientes acuerdos: acuerdo de liquidación de fecha 30 de abril de 2008 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación especial de la AEAT de Galicia, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2005 (3º y 4º trimestre), importe: 30.312,91 €; 2) acuerdo de imposición de sanción tributaria, de la misma fecha, que trae causa de la liquidación anterior, por importe de 39.264,42 €; acuerdos que se anulan, debiendo proceder la Inspección tributaria a practicar nueva liquidación, y a adoptar nuevos acuerdos sancionadores teniendo en cuenta lo expuesto en la presente resolución. Sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber queno es firmey que contra ella sólo cabe interponer elrecurso de casación para la unificación de doctrinaestablecido en el capítulo III Sección 4ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo detreinta días, contados desde el siguiente a su notificación, ante esta Sala a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 97.1 de dicha ley, adjuntando las certificaciones que en el mismo se indican; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-XXXX-XX-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco denoviembre de dos mil doce.