Sentencia Administrativo Nº 675/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 56/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 56/2007

APELANTE : DISTRIBUCIONES MIYAD, S.L.

C/ AJUNTAMENT DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 675

Ilustrísimos Señores :

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a once de julio de dos mil siete

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 56/2007, seguido a instancia de la entidad DISTRIBUCIONES MIYAD, S.L., representada

por el Procurador Don JUAN MANUEL BACH FERRE, contra el AJUNTAMENT DE BADALONA, representado por el Procurador

Don JORDI BASSEDAS BALLUS, sobre Medidas cautelares.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12 y en los autos 645/2006 , se dictó Auto de 1 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar la sol·licitud de mida cautelar plantejada per la part recurrent".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de julio de 2007, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 4 de septiembre de 2006 el regidor responsable de l'Àmbit de serveis del territori del Ajuntament de Badalona dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se resolvió "Primera .- IMPOSAR a DISTRIBUCIONES MIYAD, SL, promotor de les obres realitzades a la finca situada al carrer SANT MIQUEL, 15-17 C, una multa coercitiva per import de 3000 euros, com a mesura d'execució forçosa per l'incompliment del termini fixat en la Resolució d'ordre d'execució urbanística... Segona.- ATORGAR a DISTRIBUCIONES MIYAD, SL, promotor de les obres realitzades a la finca, un segon termini d'UN MES per tal de donar compliment a l'ordenat en el Decret de data 21 d'abril de 2006, consistent en: enderrocar les obres realitzades".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12 y en los autos 645/2006 , se dictó Auto de 1 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar la sol·licitud de mida cautelar plantejada per la part recurrent".

SEGUNDO.- Una vez se detecta que nos hallamos ante el recurso de apelación procedente y carecen de relevancia las referencias a la improcedencia del recurso de súplica, la parte apelante insiste en esta alzada en que la temática de ejecución del derribo acordado es la materia del objeto del recurso contencioso administrativo y que caso de producirse el derribo los efectos serían irreparables perdiendo el proceso su finalidad. En definitiva, se apostilla que la medida cautelar pretendida no va dirigida a la multa en sí como al derribo de lo construido.

TERCERO.- Como ya se ha ido reiterando y no existe inconveniente alguno en seguir reiterándolo, en la parte que interesa debe señalarse que, la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos se halla enmarcada en la siempre difícil tarea de armonizar debidamente dos principios reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial. De un lado, el de efectividad de la Tutela Judicial -artículos 24.1 y 106.1 de nuestra Constitución, 7 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, 122 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956 y 129 y 130 de la actualmente vigente de 13 de julio de 1998- y, de otro lado, el de Eficacia administrativa -artículos 103 de nuestra Constitución, 56, 57, 94, 138 y 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , este último atendida su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero -.

Dicho en otras palabras, a la luz de los artículos 129 y 130 de nuestra Ley Jurisdiccional y en lo que ahora importa, de lo que se trata es de atender debidamente a la tan reiterada invocación al conflicto de intereses que se suscita. De una parte, los tendentes a asegurar la efectividad de la sentencia que en su momento deba recaer, impidiendo que se pierda la finalidad legítima del recurso o, si se prefiere, evitando la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, a través de la ejecución del acto impugnado, y, de otra parte, salvando el daño a los intereses públicos y siempre que se pueda seguir perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado.

Y todo ello con inexcusable referencia al supuesto concreto que se haya traído a enjuiciamiento jurisdiccional, con sus características y circunstancias, que será lo verdaderamente decisivo y determinante, al punto que la inagotable variedad de supuestos en liza dando lugar a una extremada casuística bien se puede comprender que las más de las veces va a desvirtuar todas las sencillas y simples argumentaciones tendentes a demostrar o, en su caso, hacer valer categorías o reglas válidas y aplicables a cualquier supuesto o a alguna clase de ellos.

Ineludiblemente, sin dudar que los criterios jurisdiccionales se van ofreciendo para potenciar en la medida de lo posible el principio de Seguridad Jurídica, tampoco cabe desconocer que en atención a las circunstancias que pueden caracterizar un/os determinado/s caso/s siempre va a resultar posible detectar, reconocer y ver la aplicación de excepciones debidamente fundadas de una pretendida línea general de resolución de medidas cautelares.

CUARTO .- Sentado lo anterior y dirigiendo la atención a lo verdaderamente trascendente que no es otra cosa que las especificidades del caso a enjuiciar en la órbita de un incidente de medidas cautelares y, por tanto, con absoluta independencia de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, procede señalar y diferenciar debidamente los siguientes elementos:

1) Puestos a destacar de la nutrida doctrina jurisprudencial recayente en la materia del presente recurso de apelación -en especial por lo que hace referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho- puntualizaciones útiles para decidir el presente caso y sin olvidar que siempre el casuismo y las verdaderas características del caso que se enjuicia deben ser las verdaderamente decisivas, por todas, se traen a colación las comprendidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 en la que se argumentó lo siguiente:

"Importa recordar que, la doctrina de los autos de este Tribunal Supremo, 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991 que citan los autos impugnados, no sólo ha sido aplicada, cuando resultaba procedente, por aquél, sino que ha venido a hacerla suya el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, por ejemplo en la STC 148/1993, de 29 de abril , donde formula la siguiente doctrina: "Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo ("periculum in mora") y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa ("fumus boni iuris") y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general ... acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada".

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: "periculum in mora" y "fumus boni iuris"; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 que, ..., está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

2) Y es así que en el supuesto presente en atención a las alegaciones en liza y a los efectos del incidente que nos ocupa y sin perjuicio de lo que hubiera lugar a decidir y depurar en el proceso principal seguido ante el Juzgado "a quo", debe estimarse lo siguiente:

a) Como expresa y expresivamente resulta de lo actuado en primera instancia se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la resolución de 4 de septiembre de 2006 que simple y sencillamente impuso a la parte actora una multa coercitiva como medida de ejecución forzosa por incumplimiento del plazo fijado en la resolución de orden de ejecución urbanística. Siendo ello así, a ese concreto acto de imposición de multa coercitiva hay que estar sin que sea dable desbordar ese ámbito desde luego a los efectos de la medida cautelar que debe ocuparnos.

b) Efectivamente no nos hallamos ante la resolución que tiene por objeto la orden de demolición correspondiente sino ante un medio de ejecución forzosa establecido por la Ley para atender al incumplimiento de la previa orden de ejecución tomada.

c) Centrado el objeto de la medida cautelar en la forma referida bien se puede comprender que todos los esfuerzos que se hagan para tratar de amalgamar improcedentemente lo que es el acto de cuya ejecución se trata con el medio de ejecución forzosa de los actos administrativos que debe ocuparnos, se halla condenado al fracaso.

d) Y es así que ante la contemplación del medio de ejecución forzosa cuya relevancia sólo cabe intuir en el mero importe de la multa coercitiva impuesta no se atisba ni apariencia de buen derecho debidamente puesta de manifiesto, ni los concretos daños y perjuicios que puedan resultar de la ejecución del pronunciamiento administrativo impugnado cuando todo lleva a concluir que son de tan limitado importe y, en su caso, perfectamente determinables e indemnizables por los medios establecidos en derecho, ni que pudiera perjudicarse el proceso que se sigue ni la sentencia que pudiera recaer y ni que los meros intereses privados puedan prevalecer sobre los públicos ínsitos en la actuación en liza.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad DISTRIBUCIONES MIYAD, S.L. contra el Auto de 1 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12 , recaído en los autos 645/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar la sol·licitud de mida cautelar plantejada per la part recurrent", que se confirma íntegramente.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.