Sentencia Administrativo Nº 676/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 655/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Ç SENTENCIA Nº 676/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 655/13

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En Málaga, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelaciónregistrado con el número de rollo 655/13, interpuesto en nombre de Olegario y Pelayo representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández, contra la sentencia 765/12, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 246/09; habiendo comparecido como apelado CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Olegario y Pelayo , bajo la representación del Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de enero de 2009, de la Dirección General de Planificación y Financiación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de septiembre de 2008, de la Delegación Provincial de Málaga de la misma Consejería.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 246/09, sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte demandante se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la Junta de Andalucía, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante en relación con , que acordaba confirmar el levantamiento de la acumulación de procedimientos y suspensión acordada y desestimar la solicitud en su día formulada por la parte recurrente de la solicitud presentada por aquélla, de autorización de apertura de una oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Torrox, expediente NUM000 , resoluciones administrativas que se basaron en la inexistencia de convocatoria pública alguna previa emitida a tales efectos, exigida por la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, aplicable al supuesto de acuerdo con su disposición transitoria 1 .ª.

Por su parte, la apelante entiende inaplicable al caso dicha Ley, pues considera que no es posible interpretar la DT 1ª de la Ley 22/2007 , en el sentido de que sea posible su aplicación retroactiva a un procedimiento ya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ataca la sentencia de instancia al considerarla falta de motivación por la remisión que hace a una sentencia de esta Sala sin tomar en consideración las circunstancias del caso concreto, e insiste en su interpretación de la disposición transitoria 1ª de la Ley 22/2007 , que obliga a aplicar al caso las prescripciones de la Ley estatal 16/1997, por lo que estima la concurrencia de los requisitos objetivos precisos para acceder a la autorización solicitada..

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de motivación de la sentencia por la práctica empleada de remisión a una anterior dictada por esta Sala de fecha 14 de julio de 2011 (rec. 2469/10), y reproducción del texto de otra sentencia recaída en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 1 de Málaga (rec. 746/08), para un supuesto parangonable, de modo que tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2013 (rec. 2789/2012 ) ' En la praxis jurisdiccional, en casos en que en diferentes procesos se suscitan la misma o similares cuestiones y respecto de las que el Tribunal sentenciador se ha pronunciado en un proceso inicial, y se encuentra ante una ulterior reiteración de la misma cuestión en los siguientes, a la hora de decidir el nuevo proceso, no es infrecuente la técnica de exponer las coincidencias con los anteriores, asumiendo para la decisión del nuevo la fundamentación de la decisión del precedente, incluso en ocasiones sin reproducción literal, sino mediante una remisión 'in aliunde'. Tal técnica de fundamentación y decisión es aceptada normalmente como procesal y jurídicamente correcta, en cuanto modo de satisfacción del derecho de tutela judicial efectiva del litigante.'

En el caso que se examina la sentencia de instancia se sirve de esta técnica para razonar la inaplicación al caso de la normativa contenida en la Ley 16/1997, por entender que esta norma no rige para los procedimientos autorizatorios comenzados durante el régimen de su vigencia, pero respecto de los que no hubiera recaído resolución sobre el fondo antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2007, por establecerlo así la DT 1 ª de esta última. El juez a quo delimita con la suficiente precisión el objeto de la controversia identificando resolución recurrida y cuestión materia de debate, que en concreto centra certeramente en dos aspectos y así se puede leer en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada que la recurrente funda su pretensión anulatoria ' en los siguientes aspectos: que no es de aplicación al presente caso la Ley 22/2007; que por su parte, concurren los presupuestos establecidos legalmente en la Ley 16/1997, para que les sea concedida la autorización de farmacia'.De este modo deslinda lo que es objeto de impugnación en el recurso que se sustancia ante él y lo diferencia e individualiza respecto del recurso que dio lugar a las sentencias de remisión, aprovechando en lo que es de aplicación a nuestro caso el contenido de lo ya razonado en sentencias anteriores, de forma que no puede entenderse para este caso que exista una desviación entre el objeto del recurso contencioso y el contenido de la fundamentación por remisión, que deje impronuciadas las cuestiones suscitadas por la recurrente que por esta vía ha obtenido cabal respuesta a sus pretensiones, evitando cualquier pretendida indefensión o insatisfacción del derecho que a la parte asiste de obtener una resolución fundada en derecho al amparo de su fundamental derecho a la tutela judicial efectiva..

No puede hablarse tampoco y al socaire de la alegada falta de motivación de la sentencia impugnada de una eventual incongruencia por omisión de la misma, por dejar impronunciadas cuestiones oportunamente ventiladas por la actora, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 , 208/1996 ).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

Y es así que el Juzgador de instancia ha resuelto la cuestión fundamental planteada y presupuestaria de la segunda, al descartar con base a una prolija argumentación de referencia y sólida implantación en las Salas de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior, la aplicación al caso que se le planteaba de la Ley 16/1997, al considerarla superada por la Ley 22/2007, que le era de aplicación al expediente de autos con base a la DT 1 ª de la misma, de acuerdo con una interpretación de la misma acorde con la Constitución, y en particular desechando las dudas de constitucionalidad que pudiera plantear pr su eventual conflicto con el art. 9.3 de CE , y la proscripción de la retroactividad de las disposiciones desfavorables o restrictivas de derechos, seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Luego que sentado lo anterior holgaba cualquier pronunciamiento sobre la presencia de los requisitos de la Ley 16/1997, por lo que la sentencia que se critica en ningún caso puede tacharse ni de insuficientemente inmotivada ni de incongruente.

TERCERO.-El recurso de apelación en lo demás reproduce en esencia el planteamiento de instancia al insistir en una interpretación de la DT 1ª de la Ley 22/2007 , en cuya virtud no regiría para nuestro caso dicha normativa de nuevo cuño por haberse iniciado el procedimiento administrativo a instancia del interesado durante la vigencia de la normativa anterior.

La disposición transitoria 1ª de la Ley 22/2007 , establece que 'Las previsiones de la presente Ley contenidas en las secciones cuarta , quinta , sexta y séptima del Capítulo I del Título II serán de aplicación, en lo que proceda, a los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en los que no hubiera recaído resolución administrativa sobre el fondo del asunto'.

El sentido que haya de darse a la controvertida expresión 'en lo que proceda' no puede ser el que se deduce de la argumentación del recurrente. Las citadas secciones 4ª a 7ª del capítulo de la Ley dedicado a las oficinas de farmacia, regulan diferentes aspectos centrándose la sección quinta en lo relativo al procedimiento de adjudicación y de autorizaciones de farmacia. Por lo que respecta a la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia la Ley exige la iniciación de un proceso sujeto a los criterios de libre concurrencia y publicidad, y así se desprende de lo prescrito en los arts. 33.1 y 41 de la Ley 22/2007 , que no hace sino reproducir lo expresado en el art. 11.1 y 2 del Decreto andaluz 353/2003, anulado por sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de Granada de fecha 17 de octubre de 2005 (rec. 500/2004 ), por infracción del principio de reserva de Ley y jerarquía normativa. Esta anulación dejó sin regulación pormenorizada la adjudicación de farmacias en Andalucía hasta la entrada en vigor de la actualmente aplicable Ley 22/2007, de 28 de diciembre, de Farmacias. Pero esto no quiere decir que en este interludio pudiera cualquier interesado instar con éxito una solicitud individual de adjudicación de oficina de farmacia sirviéndose supletoriamente de las normas de procedimiento administrativo común, puesto que esta fórmula sería incompatible con la normativa estatal de referencia, Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, que tiene carácter de normativa básica al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.16ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad y del art. 149.1.18ª CE , en cuya virtud el Estado ostenta competencia en relación a las bases del procedimiento administrativo, y en ejercicio de esta última atribución el Estado marcó como requisito para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia la sujeción a un procedimiento presidido por los principios de publicidad y transparencia ( art. 3.2 de Ley 16/1997 ), que mal pueden lograrse si se admite la posibilidad de tramitar de forma individualizada solicitudes aisladamente presentadas por los interesados.

La conclusión que fácilmente se extrae de lo anteriormente expuesto es que en ningún caso adquirió el recurrente el derecho a una resolución distinta de la que obtuvo, esto es, la que declaró la imposibilidad de acceder a una solicitud de adjudicación de farmacia instada individualmente sin sujeción a un proceso de libre concurrencia tramitado con la debida publicidad y transparencia, y que no encontramos entonces ninguna objeción para entender que la DT 1ª de la Ley 22/2007 , cuya virtualidad aquí se discute, permite entender que rigen las prescripciones procedimentales sobre adjudicación de farmacias a aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, pero al respecto de los cuales no hubiere recaído resolución sobre el fondo, como es el caso que se nos plantea, dado que la procedencia de la aplicación retroactiva de las normas procedimentales no ofrece duda por ausencia de un procedimiento regulado de forma pormenorizada por la Comunidad Autónoma en concordancia con las prescripciones mínimas de la normativa básica del Estado, y ante este vacío no se puede dudar de la oportunidad de la decisión del legislador andaluz de disponer su aplicación a los procedimientos ya iniciados.

Como aserta la Sentencia de la sala de lo Contencioso Administrativo de Granada de fecha 26 de mayo de 2014 (rec. 235/2011 ), con cita de otra nuestra de 4 de noviembre de 2010 , ' A esta conclusión se llega a la vista del marco procedimental en el que se insertaba la solicitud de la apelante, marco que, en efecto, quedaba regido básicamente por las nuevas reglas de ordenación y planificación farmacéutica y por los principios de concurrencia, publicidad y mérito, y la necesaria garantía de la intervención de otros posibles interesados, exigencias todas ellas vigentes tras la Ley 16/1997, de 25 de abril 1494/1997), y desde luego, con la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , de Farmacia de Andalucía'.

A tales principios, como rectores de estos procedimientos se refiere también el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de noviembre de 2003 (casación 7444/2000 ), y de 9 de febrero (casación 6203/2006 ) y 1 de diciembre de 2009 (casación 12/2007), habiendo sido recogidos también por la Sala del TSJA en Málaga en numerosas Sentencias, como las de 31 de octubre de 2003 (apelación 200/2003 ) o 20 de julio de 2007 (apelación 780/2005 ), mostrando ciertamente la 'inexistencia de un derecho pleno y consolidado del solicitante en relación con la apertura de oficina de farmacia alguna, y manifestando asimismo la insuficiente virtualidad de dicha solicitud para dar efectivo inicio al procedimiento'.

Así las cosas, una obligada interpretación sistemática y lógica de la DT 1ª de la Ley 22/2007 , nos conduce a afirmar que la expresión 'en lo que proceda' que la actora toma como núcleo sobre el que descansa su impugnación, solo puede significar que ante una remisión a un amalgamado normativo como el que hace la referida norma transitoria, que comprende preceptos de diversa índole en los que se regulan habilitaciones diversas como las de primera adjudicación de farmacia, traslados de farmacia, y cierres de oficinas, las normas de procedimiento de la sección 5ª del Capítulo I del Título II de la Ley 22/2007 se aplicaran a cada uno de estos supuestos diferenciados en atención a sus peculiaridades, pues no son las mismas exigencias procedimentales las que afecten a uno u otro expediente autorizatorio, de manera que mientras el art. 41 de la Ley de Farmacias regula el procedimiento para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, el art. 43 comprende las normas que imperan en el procedimiento de traslados, obviamente las del primero no regirán para los supuestos de traslados y las del art. 43 no procede aplicarlas a los casos de adjudicación, pero lo que no nos parece cuestionable es que la normativa procedimental que rige en cualquiera de ellos es la prevista para cada supuesto en la Ley 22/2007 , siempre, claro está, que no se haya dictado resolución sobre el fondo antes de su entrada en vigor.

CUARTO.-Con todo, y frente al resto de lo que se dice por el apelante, su pretensión no encuentra amparo en la no extensión al caso de la citada Ley 22/2007, cuya disposición transitoria 1 .ª contempla su aplicación a los procedimientos en los que '..no hubiera recaído aún resolución administrativa sobre el fondo del asunto..', lo que así habría ocurrido en su caso al acordarse ya en su día la suspensión del procedimiento administrativo.

Que ello sea así lo muestra con claridad la propia letra de la disposición al referirse a la existencia de una resolución sobre el fondo del asunto, que no existió en el caso, lo que, además, resulta acorde a la proclamada inexistencia en el supuesto de un derecho pleno y consolidado del solicitante en relación con la apertura de oficina de farmacia alguna, y manifestando asimismo la insuficiente virtualidad de su solicitud para dar efectivo inicio al procedimiento. Todo ello, según viene diciendo la Sala al pronunciarse en relación con el silencio administrativo derivado de este tipo de solicitudes, según puede verse en numerosas Sentencias, como las de 31 de octubre de 2003 (apelación 200/2003 ) o 20 de julio de 2007 (apelación 780/2005 ), con postura coincidente con la del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 24 de noviembre de 2003 (casación 7444/2000 ), y de 9 de febrero (casación 6203/2006 ) y 1 de diciembre de 2009 (casación 12/2007 -).

El mecanismo coincide con el asumido por la propia Ley 22/2007, cuyo artículo 41.1 establece que '..el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia se realizará de oficio..', determinación que reitera la disposición final 2.ª de la Ley para el período inicial carente de desarrollo reglamentario, en el que '..habilita a la persona titular de la Consejería competente en materia de salud para, mediante orden, convocar y resolver un único concurso publico..'.

Como puede verse, la ley autonómica ha optado también por el sometimiento de la decisión de apertura a la previa tramitación de un procedimiento iniciado de oficio, de modo que, independientemente de los criterios que han de guiar la decisión de dicho procedimiento, lo cierto es que la solicitud del recurrente no podía habilitar por sí sola su iniciación, la cual, fundamentalmente, se somete a las necesidades evidenciadas a través de la planificación farmacéutica y de su instrumento básico concretado en la definición de las correspondientes unidades territoriales farmacéuticas en los términos establecidos por el artículo 23 de la Ley 22/2007 .

Todo ello, al mismo tiempo descarta la supuesta inconstitucionalidad de la citada Ley 22/2007 por afección retroactiva a derechos adquiridos, que, como acaba de decirse, no existían en modo alguno, ni tan siquiera podían existir de acuerdo con el régimen jurídico preexistente respecto de la citada Ley, bajo el cual tampoco se reconocía al recurrente derecho alguno sobre ninguna oficina de farmacia.

En consecuencia, y por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.-.De conformidad con lo reglado en el artículo 139.2 LJCA , en los casos de desestimación del recurso de apelación las costas deberán correr de cargo de la parte apelante.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana María Rodríguez Fernández, en nombre y representación de Olegario y Pelayo , confirmando la sentencia recurrida de fecha 15 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-