Sentencia Administrativo Nº 677/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 332/2005 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

Registro General nº 3.240/2005

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00677/2008

SENTENCIA nº 677

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a dieciséis de abril del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso-Administrativo nº 332/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luís Pidal Allendesalazar en nombre y representación de DOÑA Constanza, DOÑA Irene Y DON Alfredo contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 24 de septiembre de 2004- y fijada en la cantidad de 208.461 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Centro de Atención Primaria (M.A.P) del Barrio del Pilar y en el Hospital "La Paz" de Madrid que motivó el fallecimiento de su marido y padre D. Esteban el día 21 de junio de 2004 de un cáncer de esófago cervical.

Siendo parte demandada la C.A.M. representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y habiendo comparecido como codemandada el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago en nombre y representación de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando

el recurso, se revoque el acuerdo recurrido y se declare la responsabilidad del IMSALUD demandado con la condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM y la representación de la codemandada, contestaron a la demanda, mediante escritos en los que suplicaron se dicte Sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y si evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 26 de febrero de 2008 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte recurrente la nulidad de la expresada resolución por estimar que es contraria a Derecho, aduciendo en apoyo de su pretensión y, en esencia, las siguientes alegaciones en relación con los datos que constan en la Historia Clínica:

Paciente de 45 años de edad que el 11 de septiembre de 2002 acude a su M.A.P. del Barrio del Pilar por presentar ampollas en las manos (profesión albañil) y molestias para tragar, siendo diagnosticado de AMIGDALITIS y en posterior visita el 7 de octubre de 2002, de FARINGITIS, instaurando tratamiento antibiótico. No resultando mejoría se le remite al Hospital.

El 17 de diciembre de 2002, en el Servicio de Urgencias del Hospital, relata un cuadro de un mes de evolución de disfagia (dificultad para tragar) sólidos y líquidos, con regurgitación y pérdida de 5 kg de peso; se realiza exploración física y radiografía de tórax y se programa endoscopia digestiva alta para el 20 de diciembre.

El 27 de diciembre de 2002, en el Servicio de Aparato Digestivo del Hospital, se le realiza gastroscopia y se diagnostica DISFAGIA SECUNDARIA a NEOFORMACIÓN EN BOCA DE KILLIAN, tomando muestra para biopsia, se coloca sonda nasogástrica, y se diagnostica Tratamientos de Nutrición Enteral Domiciliaria.

El 26 de enero de 2003 ingresa en el Servicio de Otorrinolaringología del hospital realizándose laringoscopia directa más biopsia , dándose

el alta el 25 de febrero, con el diagnóstico de C.A EPIDERMOIDE DE SENO PIRIFORME DERECHO Y BOCA DE KILLIAM (carcinoma de esófago y adenopatías cervicales múltiples), remitiéndose al Servicio de Radioterapia y Quimioterapia para tratamiento complementario.

El 18 de marzo de 2003, con el diagnóstico de CARCINOMA DE ESÓFAGO CERVICAL CON AFECTACIÓN LOCORREGIONAL, en el Servicio de Oncología Médica del Hospital se realiza primer ciclo de quimioterapia que continúan hasta el 27 de junio de 2003 en que se realiza el sexto ciclo de quimioterapia, presentando buen estado general, mejoría global y mejoría de la disfagia (tolera sólidos).

El 12 de agosto de 2003, presenta un deterioro del estado general, iniciándose tratamiento de Radioterapia en el Servicio de Oncología del Hospital, siendo dado de alta el 16 de octubre.

El 2 de enero de 2004, ingresa de nuevo en el Servicio de Oncología del Hospital por empeoramiento de la disfagia (imposibilidad de tragar) y se realiza TC.PET en el que se informa de Recidiva Tumoral a nivel mediastinico, por lo que se decide iniciar quimioterapia de segunda línea, desde el 29 de enero (primer ciclo) al 4 de junio (sexto ciclo). Presentó datos de infección en gastrostomía (crecen pseudomona aeruginosa y staphylococus aureus) que requirió tratamiento antibiótico.

El paciente fallece el 21 de junio de 2004 en el Hospital.

Se considera que se ha producido una clara negligencia médica por el M.A.P. del Barrio del Pilar en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, lo cual revela la penuria negligente de los medios empleados al no realizar ninguna prueba diagnóstica diferencial en cuanto a la disfagia del paciente, y así mismo un error diagnóstico en los Servicios de Urgencias del Hospital en diciembre de 2002, y como consecuencia de dicha demora en el diagnóstico de la patología tumoral se le ha privado al paciente de un tratamiento quirúrgico con disección radical y posterior tratamiento con radioterapia y quimioterapia, de forma que dicha tumoración fue diagnosticada en una fase muy avanzada que motiva la responsabilidad de los Servicios Sanitarios que debe ser objeto de la indemnización reclamada al amparo de los artº 139 y siguientes de la Ley 30/92 y de la Ley 19 de julio de 1998, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, citando doctrina jurisprudencial aplicable.

Por su parte el Letrado de la CAM y la representación de la codemandada interesaron la desestimación del presente recurso argumentando en líneas generales que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

SEGUNDO.- El art. 139 de la Ley 30/1992 , dispone textualmente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ..."; y el art. 141.1 dice que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley", y con arreglo al mismo precepto "se tiene el deber jurídico de soportar los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos"

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la C.E ., un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde, directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y e) tiende a la reparación integral.

Por tanto, para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción /omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920 ).

TERCERO.- En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de

noviembre de 2000 (RJ 9404), en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

CUARTO.- Desde las precedentes consideraciones legales y doctrinales, en el supuesto de autos, tras el relato de la asistencia sanitaria recibida por el paciente fallecido, según se ha expresado en el Fundamento de Derecho Primero, esta Sala y Sección considera que no concurren todos los presupuestos necesarios que dan lugar a la responsabilidad de la Administración y en concreto, no se aprecia que los daños y perjuicios reclamados por la esposa e hijos conjuntamente aquí -y por uno de ellos en el nombre de todos en la reclamación previa- puedan fundamentarse en un daño antijurídico en relación con una mala praxis médica, o lo que es lo mismo, que los perjudicados no tengan el deber jurídico de soportarlo.

Para esta conclusión, el Tribunal ha valorado el Informe Médico pericial aportado por la parte recurrente (folios 139 a 152), el Informe médico pericial de la Aseguradora de la Administración (folios 120 a 131 autos) y el Informe del Médico Inspector de los Servicios Sanitarios (folios 184 a 187 expediente).

Hemos de partir de que en septiembre de 2002, el paciente refiere molestias para tragar o deglución dolorosa, (odinofagia) no confundiéndose este término con el de disfagia que es un síntoma que alude a la dificultad del paso del alimento de la garganta al estómago. Dado que en la exploración se observa un enrojecimiento de la garganta, es por lo que se diagnostica de faringoamigdalitis, prescribiendo tratamiento con antibióticos. Esta valoración por parte del Médico de Atención Primaria (M.A.P.) nos parece correcta pues en la medicina asistencial primaria no parece razonable que a un paciente que le duele la garganta, sin otra sintomatología acompañante, se le solicite ya un estudio esofágico en un Centro de Especialidades. Por ello, no se considera error de diagnóstico por el M.A.P.

En esta situación, transcurren tres meses, cuando le deriva el M. A.P. al Hospital en diciembre de 2002 por presentar Disfagia o dificultad para tragar sólidos y líquidos, acompañado de regurgitación y pérdida de 5 kg de peso y en el Hospital se realiza un estudio esofágico -radiológico baritado y completísimo que en el plazo inferior de dos meses (enero de 2003) es diagnosticado de tumoración esofágica cervical, localmente avanzado y con probables metástasis ganglionares locorreginales iniciándose tratamiento con quimioterapia-radioterapia de combinación. No ha habido pues demora en el diagnóstico de la patología tumoral, pues sin ninguna dilación ha sido sometido a todas las pruebas invasivas y no invasivas para llegar al diagnóstico exacto.

Resulta sumamente ilustrativo el relato de que el cáncer de esófago es una neoplasia poco frecuente pero extremadamente letal. La sintomatología inicial en la mayor parte de los pacientes es la disfagia y la pérdida de peso de corta evolución. En el momento en el que se presenta esta sintomatología el tumor suele ser incurable, pues la dificultad para la deglución no suele aparecer hasta que se ve afectada más del 60% de la circunferencia esofágica. La evolución del paciente, con aparición de datos de recidiva es habitual en este tipo de casos, en el que el pronóstico es desfavorable y la supervivencia a largo plazo es del 5% a los cinco años y una mediana de supervivencia de nueve meses, siendo así que el paciente, por la prestación sanitaria recibida sobrevivió dieciocho meses.

Incluso en el caso que sumiésemos que el paciente ya presentaba disfagia en su primera asistencia en atención primaria que no relató como tal a su médico

de Atención Primaria, y que el diagnóstico se hubiera podido realizar en ese mismo momento, el pronóstico del paciente no hubiera cambiado, pues las alteraciones de la deglución suelen implicar la presencia de un tumor incurable.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (artículo 139.1 de la L.J.C.A ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo número 332/205 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Constanza, DOÑA Irene Y DON Alfredo contra el Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) por la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentada el 24 de septiembre de 2004- y fijada en la cantidad de 208.461 euros por la deficiente prestación de asistencia sanitaria en el Centro de Atención Primaria (M.A.P) del Barrio del Pilar y en el Hospital "La Paz" de Madrid que motivó el fallecimiento de su marido y padre D. Esteban el día 21 de junio de 2004 de un cáncer de esófago cervical y que se confirma por ajustarse al Ordenamiento Jurídico; sin efectuar imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, en la forma establecida en el artículo 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrada Ponente Iltma. Sra. Dña. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.