Sentencia Administrativo Nº 677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 289/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00677/2015

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 289/2015

Autos Juzgado Nº PO 217/2012

SENTENCIA

Nº 677

En Palma de Mallorca, a treinta de noviembre de dos mil quince.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Hipolito , representado por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y asistido del Letrado D. DANIEL JUAN RIERA MIRA; y como Administración demandada apelada el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR (MALLORCA), representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBÍAS y asistido por el Letrado D. GABRIEL CORTÉS CORTÉS.

Constituye el objeto del recurso el Decreto dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Llucmajor (Mallorca) el 23 de agosto de 2012, mediante el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto el 15 de junio de 2012 por D. Hipolito contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Llucmajor de fecha 25 de abril de 2012, por el que se acordó la demolición y/o retirada de todas las obras e instalaciones realizadas sin la preceptiva licencia de obras en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , derivada del expediente de infracción urbanística número NUM002 .

La Sentencia nº 256/2015, de 2 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 256/2015, de fecha 2 de junio dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hipolito , contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Llucmajor, de 23 de agosto de 2012, en el que se desestima el recurso de reposición interpuesto el día 15 de junio de 2012, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Llucmajor, de 25 de abril de 2012, en la que se acordó la demolición y/o retirada de todas las obras e instalaciones realizadas sin la preceptiva licencia de obras en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , derivada del expediente de infracción urbanística número NUM002 , por ser conforme a derecho, condenando a la parte actora en las costa de este proceso, aunque su cuantía no podrá exceder de 500 euros.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 27 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en los antecedentes fácticos, la Sentencia apelada confirmó el acto administrativo impugnado, es decir, el Decreto dictado por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Llucmajor (Mallorca) el 23 de agosto de 2012, mediante el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto el 15 de junio de 2012 por D. Hipolito contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Llucmajor de fecha 25 de abril de 2012, por el que se acordó la demolición y/o retirada de todas las obras e instalaciones realizadas sin la preceptiva licencia de obras en el polígono NUM000 , parcela NUM001 , derivada del expediente de infracción urbanística número NUM002 .

El juzgador de instancia consideró que el expediente de infracción urbanística no había prescrito, ya que las obras sin licencia se llevaron a cabo en terrenos calificados como ANEI, en virtud del artículo 74 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU). Respecto de la ausencia de notificación a la copropietaria del inmueble, Dª Herminia , se presume su conocimiento del expediente, al ser esposa del actor, sin que se aprecie atisbo alguno de indefensión. La omisión del trámite de alegaciones frente a la propuesta de resolución constituye una irregularidad no invalidante, convalidable con la interposición del recurso de reposición. En cuanto a la ausencia del trámite de legalización de las obras, el requerimiento previsto en el artículo 65 LDU fue realizado a través del Decreto 29/2011, de 8 de noviembre al entonces propietario, D. Felicisimo , sin que cumpliese el mismo en el plazo concedido, ni tampoco fue instado por los Sres. Hipolito Herminia , Decreto que los adquirentes reconocieron conocer en el Acta Notarial de manifestaciones otorgada el 20 de marzo de 2012, en la misma fecha que la escritura de compraventa de la finca.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la parte demandante interesa la revocación de la Sentencia nº 256/2015, de 2 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , con sustento en los siguientes argumentos:

1) Prescripción del expediente de infracción urbanística, ya que la construcción estaba finalizada en el año 2000, entrando en contradicción el artículo 74 LDU con el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

2) Si bien el anterior propietario conoció el Decreto 29/2011, por el que se le concedió un plazo de 2 meses para solicitar la oportuna licencia, de acuerdo con el artículo 65 LDU, hasta el 29 de marzo de 2012, el Sr. Felicisimo no fue notificado del inicio del expediente y de la orden de demolición dictados el 18 de enero de 2012, mediante la inserción en el BOIB, cuando sólo consta efectuado un intento de notificación al Sr. Felicisimo , determinando la nulidad de las actuaciones.

3) Cuando se publicó el acuerdo de demolición en el BOIB del 29 de marzo de 2012, el Sr. Felicisimo ya no era propietario desde el 20 de marzo, habiendo tenido conocimiento de la transmisión dominical el Ayuntamiento de Llucmajor, y sin embargo acordó la publicación el mismo en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Algaida, donde radicaba el domicilio del anterior dueño.

4) El Sr. Hipolito no pudo interesar la legalización y recibió una orden de demolición para llevarla a cabo en 1 mes, ocasionándose indefensión.

La Administración Local demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.En aras de una mejor claridad en el estudio de las alegaciones efectuadas por las partes, procede en primer lugar realizar una somera relación de los hechos que resultan del expediente administrativo así como de las pruebas practicadas a instancia de las partes.

1) El 4 de noviembre de 2011, agentes de la Policía Local de Llucmajor (Mallorca) confeccionaron un informe-denuncia acerca de la ejecución de obras de reforma y ampliación que se estaban llevando a cabo en una antigua caseta de aperos, sita en la parcela NUM001 del polígono NUM000 , tratándose de terrenos calificados como suelo rústico protegido 'Área Natural de Especial Interés' (ANEI), a fin de convertirla en una posible vivienda, con una superficie de unos 85 m2, careciendo de licencia para ello, figurando como propietario D. Felicisimo , con domicilio en el polígono NUM003 parcela NUM004 , ' DIRECCION000 ', de Algaida (Mallorca).

2) El 8 de noviembre de 2011 se dictó un Decreto por el Alcalde de Llucmajor (Expediente NUM002 ), en virtud del cual, entre otras decisiones, primero, se ordenaba al propietario (Sr. Felicisimo ) la suspensión inmediata de las obras en 48 horas, de acuerdo con el artículo 61 LDU, con apercibimiento de multas coercitivas y ejecución forzosa; segundo, se le requería para que presentase la solicitud de la oportuna licencia en el plazo de dos meses, en virtud del artículo 65 LDU, con advertencia de demolición; tercero, se informaba de que la resolución de demolición o reconstrucción era independiente de las sanciones que se pudieran imponer por las infracciones urbanísticas cometidas, artículo 72 LDU; cuarto, se nombró Instructor y Secretario del expediente 'que se instruye por la infracción', artículo 66 LDU.

Este Decreto fue notificado al Sr. Felicisimo en un apartado de correos de Algaida el 17 de noviembre de 2011, habiendo sido intentada su notificación en la parcela NUM001 del polígono NUM000 de Llucmajor el 18, 21, 22 y 23 de noviembre de 2011, no encontrándose a nadie.

3) El 18 de enero de 2012, el Instructor del Expediente NUM002 dictó propuesta de demolición, al haber transcurrido el plazo de dos meses concedido al interesado para que solicitase la oportuna licencia, sin haberse legalizado, concediéndole un plazo de 10 días para presentar alegaciones. Se intentó la notificación al propietario (Sr. Felicisimo ) el 2 de febrero de 2012, en su domicilio de Algaida, sito en la parcela NUM004 del polígono NUM003 , no siendo hallado. El 26 de marzo de 2012, el Alcalde de Llucmajor interesó del Alcalde de Algaida su exposición en el Tablón de Anuncios de este último Ayuntamiento durante 15 días hábiles, habiéndose cumplimentado el 20 de abril de 2012, comunicándose al Ayuntamiento de Llucmajor el 26 de abril siguiente. Se publicó asimismo en el BOIB nº 46, de 29 de marzo de 2012.

4) El 17 de febrero de 2012, D. Lorenzo interesó del Ayuntamiento de Llucmajor la emisión de un certificado de la edificación sita en el polígono NUM000 parcela NUM001 , alegando encontrarse en trámites de compra de la misma, siendo expedido el 20 de febrero y entregado el 29 de febrero siguiente, comunicando que existía un expediente por infracción urbanística NUM002 , por la reforma y ampliación de una antigua casa de aperos para convertirla en una vivienda, situándose en zona ANEI.

5) El 30 de marzo de 2012, D. Felicisimo presentó una instancia ante el Ayuntamiento de Llucmajor mediante la cual se solicitaba el cambio del nombre del expediente sancionador 29/2011, al haberse vendido la finca D. Hipolito , acompañando la escritura pública otorgada el 20 de marzo de 2012, en la que figuran como compradores, por mitades indivisas, D. Hipolito y Dª Herminia , casados en régimen legal alemán de separación de bienes a nivelación de ganancias.

También adjuntó un acta notarial de manifestaciones otorgada en la misma fecha, por la que los compradores manifestaron conocer el Decreto 29/2011, de 8 de noviembre, acordando que el pago de la eventual sanción de multa correspondería al Sr. Felicisimo , mientras que la responsabilidad por la posible legalización/demolición de la ampliación ejecutada correspondería a los Sres. Hipolito Herminia .

6) El 16 de abril de 2012, el Instructor del expediente, previo informe favorable de la Comisión Informativa de Urbanismo, Ordenación del Territorio, Entorno Urbano y Sostenibilidad, acordó proponer al Pleno que requiriese al Sr. Hipolito para que en un mes procediese a la demolición de las obras e instalaciones realizadas sin licencia, con advertencia de ejecución subsidiaria a cuenta y cargo de los interesados. El Pleno del Ayuntamiento de Llucmajor celebrado el 25 de abril de 2012 aprobó la propuesta, siendo notificado el acuerdo al Sr. Hipolito en su domicilio de Mülheim (Alemania) el 22 de mayo de 2012.

7) El 13 de junio de 2012, El Sr. Hipolito interpuso recurso de reposición, fundamentado en que la acción había prescrito, ya que hacía más de ocho años que se había concluido la obra, de acuerdo con el artículo 73 LDU, adjuntando escritura pública de declaración de ampliación de obra, otorgada el 27 de mayo de 2010.

8) Previo informe favorable a la desestimación del recurso de reposición, emitido por el TAG de urbanismo el 23 de agosto de 2012, fue desestimado por el Alcalde de Llucmajor en resolución emitida en la misma fecha, en atención a la imprescriptibilidad de las infracciones cometidas en suelo rústico protegido, como es un ANEI, prevista en el artículo 74 LDU.

TERCERO.Con el fin de conseguir un análisis ordenado y una solución lógica de todas las cuestiones planteadas ante esta sede, debemos seguir el mismo orden de la invocación de los argumentos en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por lo que respecta a la prescripción del expediente sancionador, resulta incontrovertido que las obras ejecutadas sin licencia se realizaron en terrenos calificados como ANEI, siendo de aplicación la regla de imprescriptibilidad recogida en el artículo 74 LDU:

' No prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados.

Las actividades que se realicen en base a licencias u órdenes de ejecución que se hayan otorgado con infracción de la zonificación o usos urbanísticos relacionados en el apartado anterior, tampoco estarán sometidos a plazo de prescripción'.

Esta imprescriptibilidad no infrinje preceptos ni conculca derechos constitucionales, como ha determinado esta Sala, entre otras, en la Sentencia nº 108/2014, de 26 de febrero :

'SEGUNDO. ACERCA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN A EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

El art. 73 de la Ley de Disciplina Urbanística de Illes Balears ( Ley 10/1990 de 20 de octubre), fija en 8 años el plazo de prescripción de la infracción urbanística consistentes en actos de edificación sin licencia -lo que es el caso-, pero el siguiente art. 74 especifica que no prescriben las infracciones urbanísticas realizadas sobre espacios naturales especialmente protegidos.

La imprescriptibilidad prevista en el precepto, a falta de distinción, es total. Es decir, el artículo no distingue entre la consecuencia sancionadora de la infracción de la consecuencia de restablecimiento de la legalidad conculcada, por lo que al contemplarse únicamente la prescripción o no prescripción de la infracción en su conjunto, una vez que resulta obvio que se han realizado obras sobre ANEI, la no prescripción de la infracción determina que se apliquen todas las consecuencias inherentes a la referida infracción.

Es cierto que este régimen jurídico no se mantiene en todas las legislaciones de disciplina urbanística autonómicas, como en otras estatales no urbanísticas ( art. 92 de la Ley de Costas ), pero no es menos cierto que era régimen en su día previsto en la normativa estatal ( art. 94 Reglamento de Disciplina RD 2187/1978, de 23 de junio ) y que el derecho a la prescripción de la infracción no se integra en el art. 24 CE , sino que depende 'de lo dispuesto en las leyes que las establezcan' (art. 132 LRJyPAC), siendo que en nuestro caso la Ley balear no distingue. O más exactamente: impone la imprescriptibilidad de las infracciones urbanísticas realizadas sobre espacios naturales especialmente protegidos, sin excluir de este régimen la consecuencia sancionadora'.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.Tampoco se discute por las partes que el anterior propietario conoció el Decreto 29/2011, por el que se le concedió un plazo de 2 meses para solicitar la oportuna licencia, de acuerdo con el artículo 65 LDU.

Este Decreto fue notificado personalmente al Sr. Felicisimo , en un apartado de correos del municipio de Algaida, en fecha 17 de noviembre de 2011, pero no consta que el 17 de enero de 2012, cuando vencía el plazo de 2 meses para instar la legalización de las obras, el entonces propietario hubiese solicitado la oportuna licencia.

Al día siguiente de vencer este plazo, el 18 de enero de 2012, el Instructor del Expediente NUM002 dictó propuesta de demolición, concediéndole un plazo de 10 días para presentar alegaciones. Ciertamente, se intentó la notificación al propietario (Sr. Felicisimo ) el 2 de febrero de 2012, en su domicilio de Algaida, sito en la parcela NUM004 del polígono NUM003 , no siendo hallado. Este intento de notificación se hizo por una sola vez, no reiterándose de acuerdo con el artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). El 26 de marzo de 2012, el Alcalde de Llucmajor interesó del Alcalde de Algaida su exposición en el Tablón de Anuncios de este último Ayuntamiento durante 15 días hábiles, habiéndose cumplimentado el 20 de abril de 2012, comunicándose al Ayuntamiento de Llucmajor el 26 de abril siguiente. Se publicó asimismo en el BOIB nº 46, de 29 de marzo de 2012.

Antes de cumplimentar estas notificaciones edictales de la orden de demolición, el 20 de marzo de 2012 se otorgó escritura pública de compraventa de la citada finca, en la que figuran como compradores, por mitades indivisas, D. Hipolito y Dª Herminia , casados en régimen legal alemán de separación de bienes a nivelación de ganancias. En esta misma fecha, vendedor y compradores otorgaron un acta notarial de manifestaciones, en la que hacían constar los Sres. Hipolito Herminia su conocimiento del Decreto 29/2011 y asumiendo las responsabilidades sobre la eventual demolición.

A pesar de esta transmisión dominical, hasta el 30 de marzo de 2012, D. Felicisimo no presentó una instancia ante el Ayuntamiento de Llucmajor mediante la cual se solicitaba el cambio del nombre del expediente sancionador 29/2011, comunicando que había vendido la finca a D. Hipolito .

En esta fecha ya se había publicado el edicto en el BOIB y se había solicitado la inserción en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Algaida. La compraventa se materializó el 20 de marzo, pero el Ayuntamiento no pudo conocer esta transmisión dominical hasta que se le informó por el anterior propietario, frente al cual se dirigía el expediente NUM002 .

Por consiguiente, a fecha 20 de marzo de 2012, los adquirentes conocían que en el mes de noviembre de 2011 el vendedor recibió una orden de suspensión de las obras ejecutadas sin licencia, siendo requerido para que instase su legalización en 2 meses, plazo notoriamente expirado entonces, figurando el apercibimiento expreso de demolición.

Cuando compraron la finca, los adquirentes conocían y podían conocer que el vendedor no había instado la legalización y que existía un expediente sancionador incoado, pudiendo haber interesado entonces del Ayuntamiento la consulta de tal expediente, sin efectuarlo.

Tras la comunicación del cambio de dueño realizada por el vendedor, Sr. Felicisimo , el 16 de abril de 2012, el Instructor del expediente, acordó proponer al Pleno que requiriese al Sr. Hipolito para que en un mes procediese a la demolición de las obras e instalaciones realizadas sin licencia, con advertencia de ejecución subsidiaria a cuenta y cargo de los interesados, siendo aprobada por el Pleno en la sesión celebrada el 25 de abril de 2012, notificándose este acuerdo al Sr. Hipolito en su domicilio de Mülheim (Alemania) el 22 de mayo de 2012, frente al cual formuló recurso de reposición, fundamentado exclusivamente en que la acción había prescrito, sin hacer alegación alguna sobre indefensión ni defectos procedimentales, como sí plantea en sede jurisdiccional.

El Sr. Hipolito cuando adquirió la finca el 20 de marzo de 2012 ya había pasado el plazo de 2 meses concedido en su día al propietario para poder interesar la legalización, Decreto cuya copia le fue facilitada, por lo que no podía después presentar solicitud al respecto, ya que el trámite se había agotado por quien tenía derecho entonces, venciendo el 17 de enero de 2012, no causándole indefensión alguna.

El 22 de mayo de 2012 recibió una orden de demolición para llevarla a cabo en 1 mes, interponiendo recurso de reposición por considerar que había prescrito, pero en virtud del artículo 74 LDU resultaba imprescriptible, como ya hemos mencionado, sin que esta intimación efectuada personalmente al nuevo propietario, a pesar de que al anterior no se le notificó en forma el Decreto de 18 de enero de 2012 , le ocasionase indefensión alguna, al haberse reiterado el requerimiento, frente al cual formuló recurso de reposición, en cuyo seno, reiteramos, no realizó invocación alguna de indefensión.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito contra la Sentencia nº 256/2015, de 2 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Admón. Justicia, rubricado.