Sentencia Administrativo Nº 677/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1545/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0021693

Procedimiento Ordinario 1545/2014

Demandante:D./Dña. Luis María

PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 677/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a diecinueve de junio de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1545/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de DON Luis María , contra resolución, de 12 de septiembre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 3 de julio de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar solicitado, el 17 de junio de 2014, por su esposa doña Mariola ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: El recurrente arriba expresado interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia acordando la concesión del visado a doña Mariola y asimismo se acuerde la revocación de la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 11 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, nacional de Marruecos y residente en territorio español, impugna por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa arriba reseñada, nacional de Marruecos y residente en dicho país de origen, solicitud de visado de reagrupación familiar de carácter general.

Las causas de la denegación, según expresa la resolución originaria, son, esencialmente y tras hacerse una mención a los preceptos legales aplicables, que el actor, reagrupante, y la reagrupada firmaron el acta de matrimonio el 16 de marzo de 2012. En fecha 26/06/2014, durante la entrevista mantenida con la reagrupada, con el fin de aclarar los motivos de solicitar la reagrupación familiar, ha quedado acreditado que reagrupada y reagrupante no han convivido, desconociendo aquella aspectos de la vida laboral de este último.

En la resolución dictada en vía de recurso de reposición se insiste en el dato de que los interesados tardaron casi dos años en celebrar la boda, y la interesada lo justifica en que no se conocían.

Con fecha 26 de marzo de 2014 la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, y a instancia del esposo reagrupante, concedió por medio de resolución, a la esposa autorización de residencia inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, esencialmente, que no concurre en este caso ningún indicio que de forma objetiva pudiera hacer pensar de modo congruente y racional que el matrimonio contraído por el actor y su esposa fuera en fraude de ley y con fines migratorios.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación de los actos recurridos por considerar que se ajustan plenamente a derecho.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dichoreglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En el caso que se está enjuiciando se ha realizado la citada entrevista a la esposa solicitante. Dicha entrevista se efectúo el 26 de junio de 2014, y según el acta de la misma obrante en el expediente administrativo, la solicitante, tras indicar su edad, que no habla español, no tiene hijos, vive en Nador con la madre y un hermano de su marido, el cual todos los meses le envía dinero entre 2000 y 3000 dh, señala asimismo que su esposo es muy bueno. Afirma también que su pareja se fue a España en el año 2008, con un contrato de trabajo, los dos eran solteros al casarse, no se reagruparon antes porque él no tenía los requisitos; ella nunca ha solicitado visado de corta duración porque quiere estar siempre en España. Su marido vive solo, ninguno tiene familia en España, ella sí en Francia, y su marido no fue a este país porque no tenía trabajo. Igualmente, contesta que ellos no son familia, conoció a su marido en 2005, tenía una bisutería en el zoco y allí hablaron, luego se fue a España y mantuvieron relación por teléfono e internet, y en diciembre de 2010 hicieron el compromiso. Se casaron el 12 de marzo de 2012 y celebraron la boda en 2014. Tardaron en hacer la celebración 'porque no nos conocíamos ... y ha podido él reagruparme'. Desde que celebraron la boda, él solo ha venido una vez a Marruecos y la última ha sido el 16 de mayo de 2014. Su marido es peluquero, no sabe quién es su empleador, trabaja hace 5 años, cobra 990 euros, vive en una casa alquilada, paga 300 euros por la casa. Finalmente, a la pregunta de si le gustaría trabajar en España, contesta que no ha pensado en ello.

Para esta Sala, las citadas respuestas de la esposa del actor evidencian el conocimiento por parte de la misma de datos personales de dicho cónyuge reveladores del mantenimiento de unas relaciones fluidas no obstante vivir ambos, por razones obvias, en países alejados en la distancia.

Ni el consulado ni antes la subdelegación del gobierno competente han dudado de la autenticidad y veracidad del contenido de esa acta de matrimonio. Este documento refleja la realidad de un hecho, la existencia de un matrimonio, que no se desvirtúa por el simple argumento de que los esposos no han convivido nunca. Obviamente, si ambos viven en países distintos, su relación no puede ser igual que la de los matrimonios que habitan en el mismo domicilio, pero ello no impide que tengan esa relación limitada por esa separación y que en este caso se ha acreditado por el contenido reseñado de la entrevista.

Pero es que, además, el hecho de que la celebración de la boda se haya producido dos años después de la firma del acta matrimonial, por sí mismo tampoco es indicio suficiente como para deducir la existencia de un matrimonio de conveniencia. En este caso y al hilo de lo arriba expuesto, el consulado no ha puesto en evidencia la veracidad de los abundantes datos de carácter personal que la esposa ha dado de su marido y que revelan que han mantenido una estrecha relación en esos años transcurridos desde que se casaron, no obstante la obligada separación por motivo de que él se fue a la emigración a ganarse la vida.

El hecho de que la esposa desconozca quién es el empleador de su esposo o que conteste de una forma extraña a la razón del tiempo en que tardaron en celebrar la boda, no desvirtúa lo concluido sobre al amplio conocimiento que las demás respuestas revelan de la vida y persona de su esposo. No hay que olvidar que dicha solicitante no conoce el español, y es posible que no entendiera correctamente la pregunta traducida. En cualquier caso, se ha de resaltar que el marido vive en una isla de Canarias, por lo que el traslado a Nador es costoso y al ser empleado tiene un régimen de vacaciones que limitan esas visitas. En los dos años siguientes a la fecha de contraer matrimonio el esposo ha visitado a su esposa en dos ocasiones, 2013 y 2014, como lo reflejan los sellos estampados en su pasaporte, que confirma lo expuesto por su mujer en tal sentido. Ésta aporta los datos de sobre la vida de su esposo en España en función de las preguntas que le hacen. Indica cómo se conocieron y concreta la sumas de dinero que su marido le envía, el trabajo de éste, lo que gana y paga de alquiler. Por otro lado, las preguntas no inciden en datos como las aficiones de su marido, si tiene amigos en España, de cómo se comunican entre ellos; ni tan quiera se le pregunta por el número de teléfono del cónyuge.

Todo lo cual corrobora que la relación entres los cónyuges y el deber de ayuda mutua, como lo prueba, como se ha expuesto, que el reagrupante envía dinero a la esposa (particular que ésta revela n la entrevista y no lo desmiente el consulado), se ha mantenido en el tiempo a pesar, se reitera, de esa separación forzosa, confirmando aún más la realidad de ese matrimonio.

En definitiva, a criterio de esta Sala no existen datos nuevos que apoyen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la subdelegación del gobierno Por todo lo cual, los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración .

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Luis María , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y declarar el derecho de su esposa, doña Mariola , a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales ingresadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.