Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 677/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 438/2019 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00677/2022

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD001

PALMA DE MALLORCA

PLAÇA DES MERCAT, 12

Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19

Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es

N.I.G:07040 33 3 2019 0000416

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2019 RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Dulce, Edmundo, Eleuterio, Carmelo, Emma , Enma

Abogado:MARIA MARCELINA SOBRINOVALLEZ

Procurador:JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL

ContraSERVICIO DE SALUD DE LAS ILLES BALEARS, SEGURCAIXA ADESLAS

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

SENTENCIA

En Palma, a 26 de octubre de 2022.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socias Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 438/2019dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Dulce, D. Edmundo, D. Eleuterio, D. Carmelo, Dª. Emma, y Dª Enma y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE LAS ILLES BALEARS.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Consejera de Salut i Consum, de fecha 15 de julio de 2019, por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los ahora demandantes en fecha 26 de octubre de 2017, solicitando indemnización por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida por su esposa y madre, respectivamente.

La cuantía se fijó en 168.728,88 €.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 8 de octubre de 2019, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado, se anule y en su lugar se condene al Servicio de Salud de Illes Balears al pago a los demandantes de la cantidad de 168.728,88 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, fue declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 25 de octubre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Los recurrentes, en su condición de esposo de hijos de Dª Guillerma, fallecida el 29 de octubre de 2016, impugnan la resolución del Servicio de Salud de Illes Balears (IB-SALUT) que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente a dicho Servicio. Consideran que el IB-SALUT dispensó a la Sra. Guillerma una inadecuada atención médica que le redujo las expectativas de supervivencia (pérdida de oportunidad) que es susceptible de indemnización en la cantidad de 168.728,88 €.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:

1º) Durante los años 2006 y 2008 la Sra Guillerma padeció unos carcinomas basocelulares, primero en la sien derecha y luego en la izquierda, de los que fue tratada y sin que presentase signos de recidiva posteriores.

2º) En 2011 acude a consulta por mareos, síntoma que reitera en consulta del 15 de marzo de 2012. En junio de 2013 se valora radiografía de columna por el cuadro de mareos, y el mismo mes se realza TAC de columna cervical.

3º) El 02.07.2013 acude al HOSPITAL000, por cervicalgia, mareos de meses de evolución y talalgia. Se realiza explotación física y se pauta tratamiento farmacológico, así como sesiones de fisioterapia de columna.

4º) El 22.05.2014 acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 nuevamente por mareos y cefaleas. Tras la realización de exploración y analítica se pauta tratamiento farmacológico y se diagnostica 'mareo inespecífico, probablemente secundario a vértigo periférico/ cervicoartrosis'.

5º) El 05.08.2014 se realiza TAC craneal solicitado por Neurología. Y el 09.03.2015 una resonancia magnética craneal. No se encuentran anomalías.

6º) El 02.11.2015 acude nuevamente al PAC por cefalea y mareos. Se diagnostica cefalea tensional.

7º) El 15.11.2015 vuelve al PAC porque sigue con la cefalea y mareos. Presenta un bulto en el entrecejo. Se pauta tratamiento antibiótico y antiinflamatorio.

8º) El 28.12.2015 acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 por tumoración frontal. Se orienta la tumoración como quiste epidérmico sobreinfectado y se deriva al Servicio de Dermatología.

9º) El 12.01.2016 el Servicio de Dermatología. Se mantiene la orientación como quiste epidérmico sobreinfectado y se pauta tratamiento antibiótico. Se señala nueva cita para valorar su inclusión en lista de espera quirúrgica.

10º) El 15.02.2016 en la exploración se observa nódulo subcutáneao interciliar, con superficie de consistencia blanda y adherido a plano profundo de 3,5 x 3,5 cms,. Se decide realizar biopsia cutánea. Se emite parte de interconsulta a Cirugía General para valoración extirpación quirúrgica.

11º) El 19.02.2016, se emite informe anatomopatológico que indica: 'Fragmento cutáneo con expansión del tejido celular subcutáneo (tejido adiposo maduro), sin signos de atipia, sugestivo de fragmento de lipoma subcutáneo'

12º) En fecha 24/02/2016, fue visitada en Dermatología del HOSPITAL000, por nódulo subcutáneo interciliar, solicita interconsulta con Cirugía Plástica. Informa de tumoración dolorosa, adherida a planos profundos de 3,5 cm de diámetro, que ha crecido en 4 meses y tiene biopsia sugestiva de lipoma subcutáneo.

13º) Ante la persistencia de los fuertes dolores que padecía, y de que veía que el 'bulto de grasa' iba creciendo de forma rápida, y que sus dolores continuaban cada vez más fuertes, la Sra. Guillerma interpuso una reclamación el día 29 de marzo de 2016, en la que pedía que fuese intervenida a la mayor rapidez posible. Reclamación contestada el 06.04.2016 en la que se le indicó que la intervención se realizaría por orden de prioridad asistencial.

14º) Persistiendo las molestias y no siendo citada, el 04.05.2016 acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL001. Se realiza TAC cerebral del que resulta: 'Masa sólida nasosinusal, agresiva, que ocupa fosa nasal izquierda, eldillas etmoidales anteriores y se extiende a senos frontales, erosiona también huesos nasales y frontal con extensión intracraneal/extrasial nivel interhemisferico anterior. Diagnostico diferencial: epidermoide estesioneuroblastoma...no objetivan patología intracraneal aguda.'.

15º) El 24.05.2016 se realiza Resonancia Magnética, en la que se advierte ' masa nasosinusal con criterios de agresividad que podría corresponder a carcinoma epidermoide con afectación intracraneal (intra y extraaxial)'.

16º) Tras una biopsia abierta realizada el 31.05.2016 se concluye ' infiltración de partes blandas/hueso por Melanoma Maligno' y el 13.06.2016 se valora la extensión tumoral.

17º) El Servicio de Oncología valora el 16.06.2016: ' gran masa hipermatabolica a nivel frontal extensa, con invasión orbitaria e intracraneal, en relación con el tumor primario conocido. Sin evidencia de enfermedad a distancia. Valoración: IRRESECABLE. Mal pronóstico a corto plazo.'

18º) Tras tratamiento quimoterapéutico, es ingresada en Hospital de San Juan de Dios en fecha 26/09/2016, donde permaneció en cuidados paliativos hasta el día 29/10/2016 fecha en la que falleció.

Los familiares de la Sra. Guillerma ahora demandantes formularon reclamación de responsabilidad patrimonial frente al IB-SALUT acompañando informe pericial del Dr. Marino en el que se estima que se produjo una importante demora en el diagnóstico e inicio del tratamiento de su neoplasia. Más concretamente, estima que el inicio de la patología que le condujo a la muerte se inició como síndrome paraneoplásico -cefalea continua, astenia- el 1 de enero de 2015, la difunta fue tratada negligentemente por los profesionales que le atendieron. No siendo hasta que acudió a Urgencias de HOSPITAL001 el 4 de mayo de 2016 , que se le prestó la atención debida, iniciando el mismo día, las pruebas paraclínicas que conducirían según aplicación de protocolos y conocimientos de la ciencia médica actual, a su diagnóstico. Según la parte demandante, por desgracia ya en un estadio muy avanzado de la neoplasia, iniciándose su tratamiento paliativo. Indican que durante todo este período -593 días- la difunta padeció dolor y progresivo daño estético importantes, e injustificados, depresión psíquica y daño moral que afectó también a sus familiares.

Se reclama la cantidad de 168.728,88 € que se corresponde con el 35 % de la suma de indemnizaciones que serían procedentes (482.082,53 €). Dicha reducción se aplica conforme al criterio de que la deficiente atención médica atrasando el tratamiento oportuno lo que ha provocado es una 'pérdida de oportunidad', esto es, la privación de las expectativas de supervivencia o curación. Por ello no se reclama por el daño final total.

La administración sanitaria y su aseguradora se oponen al recurso negando que hubiese retraso alguno en el diagnóstico. Señalan que se realizaron puntualmente todas las pruebas necesarias para identificar el origen de la dolencia, siendo determinante que el 15.02.2016, al observarse el nódulo subcutáneao interciliar, se decidiese realizar biopsia cutánea y que el resultado de dicha biopsia no detectase malignidad sino que fuese simplemente 'sugestivo de fragmento de lipoma subcutáneo'. Razón por la que no era necesaria una especial urgencia en su extirpación. Se invoca que 'la realidad es que, lamentablemente, el Melanoma que causó el indeseado fallecimiento de la Paciente no debutó con una clínica específica, y, además se desarrolló de manera muy agresiva y en un muy corto período de tiempo, lo que, efectivamente complicó su diagnóstico y tratamiento, por las propias características intrínsecas de tal patología'.

SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria.

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, el art. 34,1º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , precisa que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En este punto la STS de 14 de octubre de 2002 , ya indicó:

'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Paulino. traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

(...)

'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'

La STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (fallecimiento de la Sra. Guillerma por un tumor que era objeto de seguimiento y que resultó ser maligno), necesariamente ha de concurrir negligente atención sanitaria. Se ha de verificar si la administración sanitaria hubiese podido prever o evitar dicho resultado según el estado de los conocimientos y pruebas diagnósticas de que disponían en aquel momento, no de aquello que se ha conocido después.

TERCERO. La valoración de las pruebas que condujeron al diagnóstico de lipoma subcutáneo.

Con carácter previo y para centrar el núcleo de la cuestión litigiosa, conviene precisar:

1º) Que los peritos intervinientes descartan que aquellos episodios de los años 2006 y 2008 en los que la Sra. Guillerma padeció unos carcinomas basocelulares, primero en la sien derecha y luego en la izquierda, tuviesen relación con aquel que derivó en su fallecimiento.

2º) Igualmente, los indicados peritos descartan que aquellos otros episodios de mareos y cefaleas, iniciados en 2011 y anteriores a 2015 tuviesen relación con el carcinoma detectado en 2016.

3º) No ha de ofrecer dudas que el diagnóstico de 'quiste epidérmico sobreinfectado' en relación con el bulto que presentaba en el entrecejo -detectado por primera vez en noviembre de 2015- y que se mantuvo hasta que el 04.05.2016 acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL001, resultó ser erróneo. Fueron las pruebas realizadas en dicho Hospital las que se identificaron el tumor maligno.

Así pues, el núcleo de la cuestión litigiosa se centra en determinar si las exploraciones, biopsias y pruebas diagnósticas realizadas entre noviembre de 2015 y mayo de 2016 pudieron -debieron- detectar la malignidad del tumor y, en consecuencia, aplicar unos tratamientos terapéuticos más tempranos que podrían haber evitado el resultado o paliar de otro modo la dolencia.

En primer lugar, resulta llamativo que la primera constatación del bulto en el entrecejo acompañada de mareos y cefaleas (visita al médico de cabecera del PAC el 15.11.2015) no viniese acompañada de una derivación de éste al Servicio de Dermatología o se instase un seguimiento de la evolución. Fue la propia paciente, la que ante la persistencia de los síntomas, se viese obligada a acudir (el 28.12.2015) al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, donde ya sí se la derivó al Servicio de Dermatología. Este retraso de aproximadamente un mes en el inicio de su valoración por el Servicio de Dermatología supone la primera demora en el diagnóstico y consiguiente tratamiento de la paciente.

La valoración inicial del Servicio de Dermatología (el 12.01.2016) se ha de entender correcta. Se explora el tumor, se pauta tratamiento antibiótico, se ordena seguimiento a las dos semanas. Algo que debería haberse realizado un mes antes.

La siguiente valoración del 02.02.2016 se ha entender igualmente correcta: ante la mala respuesta del tratamiento antibiótico, se ordena la realización de una biopsia escisional-exéresis quiste sebáceo.

El 15.02.2016 se realiza la biopsia-punch que a la postre sería la que fundamentaría en gran parte el error de diagnóstico. El informe posterior de la misma identifica: ' Fragmento cutáneo con expansión del tejido celular subcutáneo (tejido adiposo maduro), sin signos de atipia, sugestivo de fragmento de lipoma subcutáneo'. No obstante, el mismo día 15.02.2016 la dermatóloga en su exploración describe que se observa nódulo subcutáneao interciliar, con superficie de consistencia blanda y adherido a plano profundo de 3,5 x 3,5 cms.

Como indica la perito judicial designada por insaculación, esta indicación de que la lesión se encuentra adherida a plano profundo era criterio inequívoco de malignidad. Y si no se atendió al signo de malignidad, confundiendo una tumoración libre y benigna con una adherida a planos profundos y maligna, muy probablemente se debió a la confianza en el resultado de la biopsia que había descartado esta malignidad.

La misma perito indica al respecto que:

'No se atendieron los signos de malignidad, se confundió una tumoración libre y benigna con una adherida a planos profundos y maligna, se biopsió la tumoración con un solo punch y el Anatomopatólogo no consideró insuficiente la muestra y emitió un diagnóstico sugestivo y erróneo. La biopsia -punch es solo una muestra de la lesión, y tanto Dermatólogos, como Cirujanos como Anatomopatólogs sabemos que sólo se puede llegar a un diagnóstico con el estudio de la totalidad de la lesión y a veces con la utilización de las técnicas clásicas de Hematoxilina-eosina no es suficiente y se necesitan técnicas de inmunohistoquimia o incluso de Biología Molecular, de hecho el anatomopatólogo sólo da un diagnóstico de sugerente.

Es más, ese día 15-02-2016 pauta extirpación quirúrgica de la lesión, la paciente fue atendida por el Servicio de Dermatología, los cuáles decidieron realizar una biopsia de la zona afecta, con un diagnóstico de lipoma (tumoración benigna), que no concordaba con las características clínicas del tumor, derivando a la paciente a Cirugía plástica a fin de practicar la exéresis del bulto. Dada la benignidad en la patología, se incluyó a la paciente en lista de espera, cuando ya en su informe se describen las características propias de un tumor maligno'

Coincidimos con el criterio de la perito designada por insaculación en el sentido de que la contradicción entre la sugerencia de la biopsia y la exploración, debía haber motivado la realización de nuevas pruebas diagnósticas (TAC, Resonancia), como acaso las que se realizaron mucho más tarde, cuando acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL001 en mayo/2016.

Por otra parte, durante el período intermedio entre febrero y mayo de 2016, la Sra Guillerma acudía repetidamente a su médico de cabecera (5,9,10,12,16 de febrero, 14 de marzo, y 1,12,13,18 de abril, de 2016, folios 441 a 456 del expediente administrativo) en las cuales reiterada su queja por dolor, molestias, y persistencia del dolor de cabeza, sin que ello motivase derivación de nuevo al Servicio de Dermatología para que reevaluase su estado. La simple remisión de que estuviese a la espera de que fuese llamada para la extirpación del bulto, sin que se actuase ante su reclamación escrita de que se acelerase esta llamada, culmina un cuadro de desatención que únicamente se remedió -tardíamente- cuando por iniciativa propia acudió en mayo de 2016 al Servicio de Urgencias de Son Espases en el que se realizaron las pruebas diagnósticas que evidenciaron la malignidad del tumor. Pruebas que deberían haberse realizado en febrero de 2016 -o incluso antes si se hubiera remitido al Servicio de Dermatología en noviembre/2015- ante la evidente contradicción entre la exploración (tumoración adherida a planos profundos) y síntomas (persistencia e intensidad en el dolor), con el resultado de la biopsia.

En la resolución administrativa denegando la reclamación se indica que ' por decisión unilateral, libre y voluntaria, abandonó el seguimiento prescrito por el Servicio de Dermatología del HOSPITAL000 desde febrero de 2016 hasta que acudió al servicio de Urgencias del HOSPITAL001 en mayo de 2016'.Pero lo cierto es que no consta que se le hubiese prescrito seguimiento alguno. Antes al contrario, fue la paciente la que tuvo que reclamar por escrito que se le interviniese a la mayor brevedad, no siendo atendida su petición.

Nuevamente debe resaltarse la falta de coordinación entre los servicios sanitarios del PAC y el Servicio de Dermatología, pues los primeros no advirtieron al segundo de la persistencia de las molestias. La queja escrita de retraso en la intervención, tampoco provocó una reevaluación de la paciente por el Servicio de Dermatología.

En definitiva, esta confluencia de errores y desatenciones provocaron un retraso en el diagnóstico correcto y consiguiente retraso en el tratamiento correcto.

Dicha conclusión nos revierte al análisis de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad'.

CUARTO. La doctrina de la pérdida de la oportunidad.

Admitida la deficiente atención sanitaria centrada en el retraso en el diagnóstico, debe analizarse si uno más temprano hubiera evitado el fatal resultado o hubiera evitado los padecimientos durante dicho retraso.

El propio dictamen médico acompañado a la demanda reconoce que la detección temprana del tumor maligno no significa que necesariamente se hubieran podido evitar el resultado.

Lo que sí se puede afirmar es que esta falta de diagnóstico temprano redujo las oportunidades de una posible mejor evolución, lo que se inserta en aplicación de lo que la doctrina ha denominado 'pérdida de oportunidad'.

La STS de 20 de noviembre de 2012 (rec. 4598/2011 ) nos indica al respecto: 'La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias'.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. La STS de 3 de julio de 2012 (rec 6787/2010 ) precisa que:

'Dentro de este motivo también la parte recurrente considera que se ha producido una pérdida de oportunidad, por escasa que fuera, de éxito, total o parcial, de la cirugía de rescate. Pues bien, hemos dicho, por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (Rec. Cas. 2755/2010 ):'OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. '

La aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad', que entendemos es la que opera en el caso examinado, determina indemnización, no tanto por los daños sufridos, sino por la privación de expectativa de evitarlos, lo que en cualquier caso supone indemnización menor.

Así lo explica la STS 3 de Diciembre de 2012 (Rec. casación 2892/2011 ):

'..., en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) .

Así pues, la suma de la indemnización debe atemperarse en función de 'dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. ( STS 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 ), lo que nos conduce a una cifra con un componente estimativo e incierto muy alto. Obviamente, la indicada reducción debe proyectarse sobre la cantidad determinada por la naturaleza de las lesiones y secuelas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la reclamación se fundamente en informe pericial que valora las secuelas que no fueron diagnosticadas ni tratadas, el período de lesiones, el perjuicio estético durante el período de desatención, los daños morales en la especial circunstancia de dolor continuo y persistente no atendido pese a las reiteradas visitas y reclamaciones, la pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas y el perjuicio excepcional para los familiares de la fallecida. Sobre la cuantificación total (482.082,53 €), en la demanda se aplica una reducción al 35 % (168.728,88 €) en congruencia con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Reducción que estimamos correcta y por ello debemos estimar íntegramente la demanda.

QUINTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes codemandadas, al haber desestimado sus pretensiones.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas devengadas por la parte actora lo será con el límite de la suma de 2.000 €, más el coste del peritaje judicial, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA .

Fallo

1º) Estimar el presente recurso contencioso administrativo.

2º) Anular la resolución recurrida.

3º) Reconocer el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por el Servei de Salut de les Illes Balears en la cantidad de 168.728,88 € más los intereses legales computados desde la fecha de la reclamación administrativa (26.10.2017).

4º) Se imponen las costas procesales a la parte demanda con el límite de la suma de 2.000 €, más el coste del peritaje judicial, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.