Sentencia Administrativo Nº 678/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 556/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 678

ILMA.SRA. PRESIDENTA :

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :

DOÑA MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ RODRIGO

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a veintiocho de julio de dos mil once.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo tramitado como PROCEDIMIENTO ORDINARIO con el número 556/2010, interpuesto por Don Nemesio , Don Vidal , Don Alejo , en su propio nombre y derecho, contra la resolución dictada por el Almirante Jefe de Personal de la Armada, el día 14/05/10, y en la que acuerda inadmitir sus solicitudes de incremento del complemento de indemnización por residencia habitual del II Curso de Adaptación para ejercer el empleo de Teniente de Navío/Capitán y empleos superiores de la nueva Escala de Oficiales, realizado en la Escuela Naval de Marín. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid el día 23/07/10 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó el decreto de 27/07/10 en el que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El 7/10/10 se recibió el expediente Administrativo y el día siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 3/12/10 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara Sentencia declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada , declarando su Derecho al cobro de la diferencia entre el 45% del complemento de IRE y bien el 80 ó el 70 por ciento según se determine , con los intereses legales desde que debió procederse a su pago o desde la reclamación administrativa, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al abogado del Estado quien , el día 11/01/11 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO.- El 14/01/11 se dictó un Decreto fijando la cuantía del recurso en 21.997,44 euros y un auto acordando su recibimiento a prueba. El 23/02/11 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba diversas documentales consistente en el expediente y los documentos acompañados a la demanda, que fueron declarados pertinentes y se practicaron con el resultado que obra en autos , así como en librar oficios a diversos organismos militares para que certificaran sobre determinados extremos, medios que fueron rechazados al no considerarse necesarios.

CUARTO.- El día 17/03/11 se dictó una diligencia de ordenación declarando la firmeza del auto anterior y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 8/04/11 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 28/04/11 presentó el Abogado del Estado las suyas insistiendo en la oposición a la demanda. Con fecha 29/04/11 se dictó una diligencia de ordenación acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 16/07/11, para el día 19/07/11, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente Sentencia.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente Administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: los actores son oficiales de Infantería de Marina, Escala a extinguir de Oficiales de la Armada en situación de servicio activo; en el Boletín Oficial de Defensa , BOD, de 11/06/09, se publica la Resolución 632/08688/09, mediante la que se convoca el II Curso de Adaptación para ejercer el empleo de Teniente de Navío/Capitán empleos Superiores de la nueva Escala de Oficiales; en el apartado 5 establecía la cuantía de la indemnización por residencia eventual a percibir durante la realización de la fase presencial del curso, en un porcentaje del cuarenta y cinco por ciento de la dieta entera; todos ellos presentaron sus respectivas instancias para participar en el Curso, siendo admitidos; el 18/02/10 presentan sendos escritos , dirigidos al Almirante Jefe de Pesonal de la Armada, en los que solicitan que se les indemnice por residencia eventual durante la fase presencial con un 70% de la dieta entera; la Administración considera que tales escritos son recursos de alzada contra la Resolución de convocatoria; mediante la Resolución dictada por el Almirante Jefe de Personal de la Armada el día 14/05/10 se acuerda inadmitir sus solicitudes, al considerarlas extemporáneas. Contra dicha Resolución se alza el presente recurso contencioso administrativo, mediante el que los actores pretenden que se deje sin efecto la Resolución recurrida por ser nula de pleno Derecho, decretando su Derecho al cobro de la diferencia entre el 45% del complemento IRE y el 80 ó 70 por ciento de la dieta entera. El abogado del estado considera que la Resolución impugnada se ajusta a la legalidad que regula el IRE y debe por ello ser confirmada.

SEGUNDO.- Como vimos más arriba la Administración considera que los escritos de los actores son recursos de alzada contra la Resolución de la convocatoria que fija en un 45% de la dieta entera el importe del IRE , por ello como quiera que son presentados más allá del plazo del mes previsto en la LRJAP y PAC para estos recursos, computado desde la fecha de publicación de la convocatoria en el BOD, declara inadmisible el recurso por extemporáneo. Los actores se oponen a esta interpretación considerando que no presentaron recurso de alzada alguno, sino una simple petición de mejora del IRE por disconformidad a Derecho, afirmación que encierra una contradicción en sí misma pues si existía una Resolución administrativa en la que se fijaba el IRE por la autoridad competente y se consideraba que no era ajustado a Derecho los interesados, solicitantes del curso, debieron impugnarla en su momento , pues de lo contrario devendría firme, como así ha ocurrido. Dirigir una petición para que la Administración varíe un acto previo firme no da lugar a Derecho alguno de modificación efectiva, debiendo los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la LO 4/2001, interponer contra la Resolución los recursos procedentes en Derecho. Por lo tanto la calificación de su escrito realizada por la Administración era la más apropiada para que, en su caso, pudiera producir los efectos pretendidos con su presentación.

Examinando la cuestión referente a la extemporaneidad del recurso debe señalarse que los interesados desde el momento en que solicitan participar en el curso están legitimados para impugnar aquél aspecto de la convocatoria con el que no se muestran conformes. En segundo lugar todos ellos fueron seleccionados para el curso por resoluciones dictadas en el año 2009 por lo que, con independencia de que se incorporasen a la fase presencial el once de enero de 2010, y aun cuando se tuviera en cuenta esta fecha , el 18/02/10 fecha en que presentan su escrito, ya había trascurrido en exceso el plazo de interposición. Por otra parte no cabe hablar de impugnación indirecta de una disposición general porque la convocatoria no tiene esta naturaleza sino que es un acto Administrativo con varios destinatarios. Tampoco se puede considerar que le es aplicable el régimen jurídico de la impugnación judicial de las nóminas porque el IRE es una indemnización concedida por un motivo concreto y determinado , teniendo carácter excepcional en el sentido de que se fija para un supuesto y con una duración concretas por lo que debió ser impugnado en el momento en que se publicó la Resolución que lo fijó.

En definitiva el escrito de los actores ha de ser calificado como recurso de alzada y era extemporáneo por lo que fue correctamente inadmitido por la Administración.

TERCERO.- En cualquier caso la Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión que plantea los actores, básicamente la fijación de diferentes IRE para la realización de actividades similares. Entre otras en la Sentencia 537/2011 , de veintiocho de junio de dos mil once, hemos dicho:"...SEGUNDO.- La pretensión del actor se ampara en que aun cuando el artículo 16 del R.D. 462/02 , establece un límite máximo del 80% para fijar la IRE, ha de considerarse que tal porcentaje es el normal salvo que se justifique la procedencia de aplicar un porcentaje inferior. Aun cuando en el anterior curso CUAD se fijase el porcentaje del 70%, siendo ambos cursos similares en cuanto se celebran en el mismo sitio, tienen la misma finalidad y participan en él un número similar de militares, siendo únicamente el actual algo inferior en cuanto a tiempo de duración que el anterior. También alega que se vulnera el Derecho a la igualdad en cuanto otros cursos que se desarrollan en la Academia de Logística se les reconocen indemnizaciones Superiores. Por su parte la Administración justifica la diferencia de la cuantía de la indemnización en cuanto el curso que va a realizar el actor no puede ser considerado como incluidos en la enseñanza militar de perfeccionamiento que utiliza como marco de referencia para establecer el juicio de igualdad , puesto que el curso que iba a realizar tiene la finalidad específica de que se incorpore a las nuevas Escalas establecidas para las FAS a partir del primero de julio de 2009, proclamando incluso la propia Orden Ministerial 54/08 que el curso de adaptación no participa del régimen general de la enseñanza militar. Por otra parte considera la Administración que tampoco cabe la comparación con los mismos cursos celebrados en años anteriores, puesto que su objeto era distinto y el momento diferente con las peculiaridades presupuestarias que presenta el actual. A ello debe añadirse que , como reconoce el propio actor, también la duración es ahora más corta con lo que los perjuicios derivados del traslado provisional también serán inferiores. TERCERO.- Como el propio recurrente en el planteamiento que mantiene en su demanda nos hallamos ante el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración y, aun cuando los argumentos utilizados en la resolución denegatoria sean discutibles, y aunque los motivos de oposición a ellos que esgrime el demandante no escapan a la lógica y tienen un apoyo cierto, lo cierto es que no se desprende de éstos que la administración haya incurrido en arbitrariedad, pues no se ampara en argumentos manifiestamente desprovistos de sustento, antes al contrario la excepcional situación económica que atraviesa el país , que ha impactado de forma importante en el Sector Público, justifica de forma indiscutible la rebaja de los gastos en relación con ejercicios anteriores , ni menos aún existe indicio alguno de que se hubiera podido incurrir al señalar el IRE en desviación de poder. Tampoco se ha demostrado la existencia de una vulneración del Derecho a la igualdad consagrado en elartículo 14 de la CE pues, como recuerda la Sala Tercera del Tribunal Supremo , en la Sentencia de 17/11/2000, dictada por su sección Séptima:"...La apreciación de un resultado de discriminación, capaz de permitir la declaración de haber quedado vulnerado el principio de igualdad del art. 14 CE, impone a quien sostenga dicha discriminación dos clases de cargas. En primer lugar, la de describir y concretar una situación fáctica de sustancial identidad que pueda ser utilizada como término de comparación. Y, en segundo lugar, la de probar eficazmente esa situación de contraste que previamente haya sido descrita y detallada...", o más recientemente el Tribunal Constitucional, Sala Primera , en su Sentencia de 24 de Julio de 2006 insiste en la misma idea en los siguientes términos:"...Los requisitos que exige este Tribunal para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) son los mismos que si de una persona física o jurídico-privada se tratase. La recurrente debe aportar un tertium comparationis que permita realizar un juicio de igualdad entre la sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. La Sentencia o Sentencias aportadas como elemento de contraste deben ser un término válido de comparación, es decir, los supuestos de hecho deben ser sustancialmente iguales; debe existir alteridad o referencia a otro , porque la comparación consigo mismo está excluida; el órgano judicial debe ser el mismo, entendiendo tal identidad no sólo referida a la Sala, sino también a la Sección, ya que su entidad diferenciada podría desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley; y, finalmente, debe carecer de motivación que justifique el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado , bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. Esta exigencia tiene su razón de ser en que el principio de igualdad, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente sin una argumentación razonada que lo justifique, que garantice que la decisión adoptada responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no de una solución ad personam( SS.T.C. 106/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; 13/2004, de 9 de febrero , F.J. 2 ; 27/2006, de 30 de enero , FJ 3)...", y como vimos más arriba los cursos con los que el actor efectúa la comparación para intentar acreditar la vulneración del Derecho son diferentes al que ha realizado el actor y, a falta de prueba alguna que permitiera llegar a distinta conclusión, la decisión de la Administración puede ampararse en tales diferencias para considerar que no ha vulnerado el Derecho ..." , concluyendo por ello que había de rechazarse la pretensión de equiparación de los IRE, por lo que en cualquier caso habría de llegarse a la misma solución en este recurso.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la Resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española y administrando la justicia que emana del pueblo español:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO PORDon Nemesio, Don Vidal, Don Alejo, en su propio nombre y derecho, contra la Resolución dictada por el Almirante Jefe de Personal de la Armada, el día 14/05/10, y en la que acuerda inadmitir sus solicitudes de incremento del complemento de indemnización por residencia habitual del II Curso de Adaptación para ejercer el empleo de Teniente de Navío/Capitán y empleos Superiores de la nueva Escala de Oficiales, realizado en la Escuela Naval de Marín , resolución que confirmamos porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta Resolución es firme al no caber frente a ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor magistrado ponente, de lo que como Secretario de la sección, doy fe.