Sentencia Administrativo Nº 678/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 166/2013 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 166/2013

Partes: COMERCIAL DISTRIBUIDORA DEL CALZADO, S.A.

C/ JURAT D'EXPROPIACIO DE CATALUNYA. SECCIO BARCELONA Y AJUNTAMENT SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N º 678

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 166/2013, interpuesto por COMERCIAL DISTRIBUIDORA DEL CALZADO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales ESTIBALIZ RODRIGUEZ ORTIZ DE ZÁRATE y asistida de Letrado, contra JURAT D'EXPROPIACIO DE CATALUNYA. SECCIO BARCELONA y AJUNTAMENT SANTA COLOMA DE GRAMENET, representados y defendidos por el LLETRAT DE LA GENERALITAT y por la Letrada de sus servicios jurídicos MIREIA ARTIGUES VENDRELL, respectivamente.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Palomer Bou, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de 25-7- 12, que fija justiprecio de los derechos como concesionaria de la tienda exterior número 4 y 5 del Mercado de Fondo, sito en la calle Mossen Cinto Verdaguer, 131 en el Municipio de Santa Coloma de Gramenet del Mercat Municipal de Santa Coloma de Gramenet. Expte 10063-12.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 16 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª. ESTIBALIZ RODRIGUEZ DE ZÁRATE, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de COMERCIAL DISTRIBUIDORA DEL CALZADO SA, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Jurat d'Expropiació de Catalunya, Secció Barcelona (en adelante JEC), de 25 de julio de 2012, por el que se determinó el justiprecio correspondiente al rescate de la concesión existente sobre el local exterior 4 - 5 del 'Mercat del Fondo' de Santa Coloma de Gramenet, en la cantidad total de 28.360,44 €, incluido el premio de afección.

SEGUNDO.-COMERCIAL DISTRIBUIDORA DEL CALZADO SA, en la demanda presentada, considera que el JEC no valoró adecuadamente el rescate anticipado de la concesión, pues debió tener en cuenta el procedimiento y los parámetros previstos en el Decret 179/1995, de 13 de junio, centrando su valoración en los beneficios futuros dejados de percibir por el concesionario a consecuencia del rescate de la concesión. A consecuencia de lo anterior, entiende que nos encontramos ante un Acuerdo nulo de pleno derecho, que vulnera los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva, el procedimiento legalmente establecido para la determinación y valoración del rescate de la concesión, y finalmente infringe los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Afirma que el establecimiento situado en la tienda exterior 4-5 del Mercat de Fondo tenía beneficios, por lo que el JEC debió contabilizar una indemnización por los beneficios futuros dejados de percibir, y reclama por ello la cantidad de 276.769,02 €. Con carácter subsidiario afirma que la indemnización del JEC debió contemplar una indemnización por pérdida de clientela de acuerdo con el informe del vocal técnico del Jurado que valoró la pérdida de clientela a razón de un 30% del beneficio durante el primer año posterior al cese, del 20% durante el segundo y del 10% durante el tercero.

Finalmente también de forma subsidiaria entiende que el Jurado ha vulnerado el artículo 43 de la LEF .

Por todo ello solicita la estimación del recurso interpuesto y solicita se dicte sentencia fijando el justiprecio por el rescate anticipado de la concesión de la tienda referida en la cantidad de 276.769,02 euros.

El ADVOCAT DE LA GENERALITAT, defiende en primer lugar que el JEC considerara la hipótesis del traslado por poder continuar la empresa su actividad en otro local próximo. Rechaza que proceda indemnización alguna por las partidas de 'lucro cesante' y 'pérdida de beneficios futuros'. Rechaza también que proceda una indemnización por 'pérdida de clientela' pues entiende como el JEC que puede continuar su actividad en un local próximo. Defiende la correcta motivación del Acuerdo del JEC impugnado. Rechaza que en el mismo concurra causa de nulidad o anulabilidad alguna y que vulnere la tutela judicial efectiva de la actora. Y finalmente recuerda la presunción de acierto de los Acuerdos de los Jurados expropiatorios, y afirma que la actora no la ha desvirtuado en momento alguno.

El AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, recuerda que el procedimiento para determinar la indemnización en casos como el que nos ocupa, pasa por aplicar la LEF y entiende ajustado a derecho el proceder del JEC en tal sentido. Insiste en que la empresa declara pérdidas, no beneficios, por lo que no le correspondería indemnización alguna por beneficios futuros dejados de percibir ni tampoco por gastos de traslado al disponer de otros locales en zonas próximas. Recuerda que previamente a acordarse el rescate de la concesión, se ofreció a la actora la posibilidad de continuar su actividad en el nuevo mercado de Fondo, pero que la sociedad recurrente lo rechazó. Afirma que la valoración del JEC no contiene errores en cuanto a la indemnización por falta de producción durante el traslado y por costes salariales. Rechaza cualquier tipo de error en la valoración de la falta de producción durante el traslado y en los costes salariales. Afirma que la actora no ha desvirtuado la presunción de acierto del Acuerdo del JEC. Y subsidiariamente entiende que de ser procedente la indemnización por cese de la actividad es procedente adoptar la valoración efectuada por el referido Ayuntamiento que asciende a 126.182,31 euros.

TERCERO.-El AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET, acordó la total remodelación del Mercat del Fondo, con la finalidad de hacerlo más moderno y competitivo, derribando las instalaciones existentes con traslado de los concesionarios a un mercado provisional, y con la posterior construcción de un nuevo mercado municipal. Mediante un Convenio firmado entre el Ayuntamiento y la 'Junta de Concessionaris del Mercat', aprobado por la Junta de Govern Local del AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET en el año 2007, se estableció para los concesionarios la posibilidad de trasladarse al nuevo mercado y las condiciones para hacerlo. Del mismo modo se reguló la posibilidad de renunciar al traslado al nuevo mercado solicitando el rescate de la concesión.

La Sentencia de 15 de octubre e 2010 de la Sección 5ª de este Tribunal, anuló el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET de 15 de mayo de 2007, en lo referente a la fijación de la indemnización correspondiente al rescate de la concesión de la tienda exterior titularidad dela recurrente, afirmando que la cantidad acordada entre el Ayuntamiento y la Junta de Concesionarios del Mercado no podía afectarle por no haber participado en el proceso de constitución de dicha Junta, ni haber dado su aprobación al texto del convenio firmado entre ambas entidades. Recordando que para la fijación de la indemnización debía acudirse al procedimiento establecido en el Decret 179/1995 de 13 de junio, por el que se aprobó el ROAS.

Este Tribunal Superior de Justicia, siguiendo doctrina del Tribunal Supremo (vid SSTS 18 de enero y 21 de marzo de 2000 ), ha recordado en diversas ocasiones (vid STSJC 15 de junio de 2011), el carácter demanial de las concesiones de puestos de mercados, por tratarse de concesiones administrativas cuyo objeto es el derecho real exclusivo y excluyente de utilizar privativamente un bien de dominio público.

En concreto, y a efectos de la valoración de su rescate se ha precisado en la STS de 18 de enero de 2000 , que no se consideran aplicables las disposiciones dedicadas específicamente en la LEF a la valoración de concesiones administrativas, por tratarse de concesiones demaniales y no de servicios, a las que se refiere aquella Ley, considerándose procedente aplicar criterios de libre estimación cuando ello se hace necesario para determinar el valor real de los bienes con arreglo a lo dispuesto en el artículo 43LEF .

Lo anterior, no es contradictorio ni con la STSJC, Secc 5ª de 15 de octubre de 2010, ni con el proceder del JEC. En efecto, en cuanto a la primera, se remite a la valoración conforme al ROAS, cuyo artículo 265 establece que, existiendo disconformidad entre las valoraciones presentada por la afectada y la Administración en lo que respecta a la indemnización procedente por rescate anticipado de la concesión, el trámite de determinación del justiprecio se seguirá en pieza separada conforme al procedimiento de expropiación forzosa.

El JEC no valora la partida indemnizatoria correspondiente al cese de la actividad y la perdida de beneficios que ello comporta por entender que estamos ante un supuesto de traslado de la actividad y no de cese de la misma. Tal argumentación resulta del todo punto rechazable para no indemnizar por tal concepto, pues la circunstancia de que la actora disponga de dos locales (ya en funcionamiento y que prestan sus servicios), en las proximidades del que se cierra, no debe ser óbice para que se indemnice la pérdida que pueda conllevar el cierre del local.

Ahora bien, debemos precisar inmediatamente que no se puede acceder a la cuantía solicitada por la actora ya que para nada acredita el perjuicio que le pueda ocasionar dicha pérdida de clientela, ya que la documentación aportada junto con su hoja de aprecio ya pone de manifiesto que se trata de datos financieros no auditados, lo que cuestiona seriamente su fiabilidad.

Ello sn embargo no puede suponer la desestimación sin mas de la indemnización peticionada toda vez que el propio Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet, tanto en la hoja de aprecio formulada (folio 8 del expediente) como en la petición que de forma subsidiaria formula en la demanda presentada ante esta Sala, calcula el referido concepto en base a los datos fiscales de la mercantil recurrente, que al no haber sido contradichos por ninguna otra prueba deberán ser tenidos en cuenta para fijar la correspondiente indemnización que según se refleja en su hoja de aprecio asciende a 126.182,31 euros a lo que deberá añadirse el premio de afección, lo que supone un total de 132.491,42 euros.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , dada la estimación parcial del recurso, no se efectúa expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR parcialmenteel recurso contencioso administrativo, interpuesto por COMERCIAL DISTRIBUIDORA DEL CALZADO SA, contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2012, por el que se determinó el justiprecio correspondiente al rescate de la concesión existente sobre el local exterior 2-3 del 'Mercat del Fondo' de Santa Coloma de Gramenet, acto administrativo que se ANULA, en el sentido de fijar la indemnización en la cantidad total de 132.491,42 €, incluido el premio de afección, más intereses legales que procedan.

2º.- NO EFECTUARespecial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Doña Jordi Palomer Bou, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.