Sentencia Administrativo Nº 678/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 901/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0018000

251658240

Procedimiento Ordinario 901/2014

Demandante:CONSOLIDACION DE TERRENOS SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DESDOBLADA DE LA SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA NÚM. 678

RECURSO NÚM.: 901-2014

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo R. Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 7 de Junio de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 901/2014 interpuesto por la entidad CONSOLIDACIÓN DE TERRENOS S.A., representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de junio de 2014 desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas números 28/06968/12 y 28/29928/12 interpuestas frente a la liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006 y 2007, así como contra el acuerdo de imposición de sanción derivado.

Habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Estimándose necesario el recibimiento a prueba, se acordó tener por reproducida la documental aportada, señalando para la votación y fallo, la audiencia del día 26 de mayo de 2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad actora impugna la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de junio de 2014 desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas números 28/06968/12 y 28/29928/12 interpuestas frente a la liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006 y 2007, así como contra el acuerdo de imposición de sanción derivado.

La resolución del TEAR impugnada manifiesta que la Inspección ha recabado un conjunto de pruebas indirectas y no meras sospechas, de las que se infiere la inexistencia de los servicios que se dicen prestados, de modo que las facturas cuestionadas no se corresponden con las operaciones por las cuantías y conceptos pretendidos.

Dicha conclusión no ha quedado desvirtuada por la reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, limitándose en sus alegaciones a defender la relaidad de los servicios basándose en la existencia de factura y para demostrarlo aporta documentación relativa a los trabajos contratados por Contesa con Dragados SA y los distintos subcontratados por Contesa con Distribuidora Norelac 97 SL; certificaciones emitidas por el administrador de Distribuidora Norelac 97 SL; y albaranes de entrega de los materiales suministrados por Distribuiciones Marinalvar SA a Contesa. Sin embargo, lo que regulariza la inspección y confirma este TEAR es que al resultar acreditado que las facturas recibidas por CONSOLIDACIÓN DE TERRENOS S.A. de DISTRIBUIDORA NORELAC 97 S.L. y de DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L, por todas las circunstancias expuestas por falsas, por lo que no habiendo sido emitidas con arreglo a derecho no pueden ser objeto de consideración como gasto.

En cuanto a la sanción impuesta, el TEAR rechaza la denunciada falta de motivación de la misma, y la procedencia de su calificación como infracción muy grave.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita de la Sala que se anule la resolución recurrida así como la liquidación y sanción de las que trae causa, ordenando el reintegro de las cantidades pagadas a cuenta de tales actas.

Alega en su fundamento que las facturas que se ha deducido como gastos en el Impuesto sobre Sociedades y en el IVA, son las emitidas y pagadas por trabajos realizados a CONTESA en diferentes obras, por las entidades Distribuidora Norelac 97 S.L. y Distribuciones Marinalvar S.L., y que la falsedad que se predica por la Administración no se basa en los trabajos hechos y facturados a la actora por aquellas dos empresas, sino en el aumento de los gastos declarados por éstas para disminuir sus ingresos, mediante facturas expedidas por terceras personas. Considera que no le es predicable la posible falsedad de las facturas en que hubiera podido incurrir una subcontrata ajena a la recurrente, respecto de las facturas presentadas por ésta por las obras realizadas y pagadas por las subcontratistas.

El Abogado del Estado se opone al recurso porque estima que la parte actora no ha aportado justificación de los gastos que pretende deducirse, y que de los documentos que obran en el expediente administrativo no resulta acreditada la realidad de las relaciones comerciales que manifiesta la actora que ha mantenido con Distribuidora Norelac 97 S.L. y Distribuciones Marinalvar S.L., por lo que cabe concluir que dichos servicios no se han realizado efectivamente, por lo que ha de confirmarse la liquidación impugnada. Así mimo, reproduce los argumentos que la resolución del TEAR expresa en relación a la sanción impuesta.

TERCERO.- El presente motivo impugnatorio se centra en resolver la deducibilidad o no de los gastos correspondientes al importe de los servicios documentados en las facturas, que la Administración ha rechazado por no corresponder a operaciones efectivamente realizadas.

El art. 14.1º.e) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , que aprobó el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, después de hacer referencia a las liberalidades, señala que serán deducibles todos los gastos que se hallen correlacionados con los ingresos.

Así, se proclama la correlación entre ingresos y gastos, aunque para admitir el carácter deducible de cualquier gasto hay que cumplir el requisito de 'inscripción contable' que proclama el art. 19.3º del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo : 'No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente '.

Por último, en lo que aquí importa, el art. 133.1º de dicha Ley , relativo a las obligaciones contables, dispone: ' Los sujetos pasivos de este impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rigen'.

Por su parte, el Real Decreto 1496/2003 (vigente a partir del ejercicio 2004), afirma que los gastos necesarios para la obtención de los ingresos deben justificarse mediante 'factura completa', la cual tiene que estar numerada y debe incluir la fecha de su expedición, nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor y del destinatario, así como la descripción de la operación y su importe.

Aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, requisito indispensable para poder afirmar que el gasto ha sido necesario para la obtención del ingreso, es decir, para que exista correlación entre ingresos y gastos.

Además, esta Sala y Sección ha declarado de manera reiterada que recae sobre el sujeto pasivo la carga de probar la deducibilidad pretendida, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales'.

De las normas y doctrina expuestas se infiere que para la deducción de un gasto no es suficiente la expedición de factura completa, la contabilización del gasto y la justificación del pago, sino que es preciso además que el obligado tributario demuestre la realidad del servicio que motiva el pago para evidenciar la correlación entre el gasto y los ingresos. En definitiva, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar que el gasto que documenta es deducible a efectos de los impuestos que nos ocupan.

CUARTO.-Pues bien, de las actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo por la Inspección, y que recoge el acuerdo de liquidación, se pone de manifiesto lo siguiente:

- Las facturas recibidas por la interesada a las que afecta esta cuestión se pueden agrupar en función de las obras que la sociedad pretende haber realizado, de mayor a menor importe global, por obra facturado, relacionándolas a su vez, en la medida de lo posible, con los proveedores con los que estas sociedades pretendían justificar la ejecución de los trabajos:

1) OBRA: SOTERRAMIENTO M30, TRAMO MAQUÉS DE MONISTROL- PUENTE DE SEGOVIA .

La empresa destinataria final de los trabajos efectuados por CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A., esta última en calidad de subcontratista, era DRAGADOS S.A. Figura en el expediente fotocopia del contrato de fecha 8 de Septiembre de 2.006 suscrito entre las dos sociedades, contratista DRAGADOS SA y subcontratista CONSOLIDACIÓN DE TERRENOS S,A., cuyo objeto era 'TRATAMIENTO DE JUNTAS ENTRE PANTALLAS' así como del contrato de 1 de Noviembre de 2.006, entre subcontratista, CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A., y supuesta subcontratista del subcontratista, DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL .

En eI curso de la Inspección a DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL se aportaron certificaciones de obra de una empresa denominada COVER WRAP S.L., que aparecía matriculada en el epígrafe 631 de Intermediarios del comercio desde 30/11/2006, y no contestó al requerimiento de obtención de información efectuado. Esta sociedad no presentó declaraciones del Impuesto de Sociedades en 2.006 y 2.007, ni de IVA en 2.007, y aparece en la Base de Datos tributaria sin ningún tipo de personal a su cargo.

En dichas certificaciones se especificaban unos supuestos trabajos para DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL.

Por fechas y conceptos esas facturas podían tener relación con la ejecución de obras en la M30 de Madrid, y se concluyó que DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL pretendía justificar la realización de los trabajos en las obras de la M30 mediante la subcontratación de

COVER WRAP S.L. Del análisis de la información de COVER-WRAP se desprende la siguiente información relacionada con dicha sociedad:

-Que ésta no tenía licencia para realizar el tipo de obras expresado en las certificaciones.

-Que no tenia tampoco , como se ha dicho, personal a su cargo cualíficado para realizar esos trabajos, ni de cualquier otro tipo.

-Que en los extractos de cuentas bancarias de DISTRIBUIDORA NORRLAC 97 no aparecía rastro alguno del desarrollo de este tipo de trabajos.

-No consta que e su ves subcontratara los trabajos con empresarios que hubieran podido efectuar realmente las obras.

Por tanto, se ha considerado que las facturas recibidas por CONSOLIDACIÓN DE TERRENOS S.A. de DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL no se emitieron con arreglo a derecho, por lo que no pueden ser consideradas como deducibles.

2) OBRA: TRATAMIENTOS ESPECIALES DE PINTURA EN SUS OBRAS DEL CONTRATO C-177.PASO SUPERIOR DE MAJADAHONDA, Ref' C-177.

La empresa destinataria final de los trabajos efectuados por CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A, esta última en calidad de subcontratista, era ADIF.

Figura en el expediente fotocopia del contrato de fecha 27 de Junio de 2.007 suscrito entre las dos sociedades, contratista ADIF y subcontratista COMSOLIDACION DE TERRENOS S.A., cuyo objeto era 'Reparación de dos pasos inferiores en Majadahonda PIS 14/300 L/ Madrid Hendaya, así como de-.l contrato, ref' C-177, de. fecha 1 de Septiembre de 2,007 entre subcontratista, CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A., y subcontratista del subcontratista, DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SI, por el mismo concepto, así corno 'certificación de obra' en la que se especifican los trabajos supuestamente realizados por DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL

Con independencia de la divergencia entre la factura, en la que se especifica como situación de la obra el PASO SUPERIOR DE MAJADAHONDA, y los contratos, en los que la obra se especifica en DOS PASOS INFERIORES EN MAJADAHONDA, se deja constancia de que en el curso de la inspección a DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL se obtuvieron como justificantes de la realización de esos trabajos por esta sociedad dos facturas y certificaciones recibidas do una supuesta obligada tributaria Dña Margarita NUM000 .

Dna. Margarita fue objeto de inspección también, habiéndose extendido acta de inspección en le que se expuso: 'es de destacar que no se ha encontrado ningún indicio del ejercicio real de dicha actividad por parte de la obligada tributaria , ni figura en la Base de Datos Fiscal ninguna imputación de gastos que pudieran relacionarse con su desempeño, como es habitual en otros contribuyentes que sí realizan la actividad de albañilería, corno gastos de personal, materiales, ropa de trabajo, etc. Tampoco en los extractos de cuentas bancarias de la obligada trlbutaria aportados a esta inspección aparece ningún concepto qua sirva de indicio del ejercicio de la mencionada actividad por cuenta propia, ni de pagos a terceros indicativos de una posible subcontratación con terceros de las obras expresadas en las facturas. La trayectoria laboral de la obligada tributaria tampoco desvela que haya realizado nunca con anterioridad trabajos de albañileria(...) ninguno de los ingresos aparece v,inculado a empresas relacionadas de algún modo con la construcción o industrias afines, que pudieran justificar una contratación en relación con dicha actividad , ni las claves en las que sus retribuciones fueron declaradas corresponden a trabajos por cuenta propia.

Las fechas de supuesta realización de estos trabajos por cuenta ajena coinciden con las fechas en las que la obligada tributaria figuraba dado de alta en IAE en albañilería y

pequeños trabajos de construcción (desde 8/10/2007 hasta 30/1/2008 estuvo contratada para XXXXXXX, empresa dedicada a confección de prendas de vestir, resultando difícil que ambas actividades se realizaran simultáneamente, salvo que se hubiera recurrido a una subcontratación de la actividad por cuenta propia, que como se ha dicho no consta de ninguna manera que tuviera lugar.

Coinciden estos hechos con declaraciones de otros obligados tributarios contratados supuestamente por las empresas Distribuciones Marinalvar S.L., Distribuidora Norelac 97 S.L y Decoraciones y Reformas Cesal SL en las mismas condiciones, que han reconocido que las facturas que constan como emitidas por ellos no corresponden a trabajos efectuados en realidad.

De todo ello podemos concluir que las facturas supuestamente emitidas por Dña Margarita constituyen facturas falsas'.

Como no es posible que esos trabajos fueran realizados por Dña Margarita para DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL y DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L., la inspección considera que la factura recibida por CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. en relación con dicha obra no se corresponde con trabajos realmente realizados por esta sociedad, pues la subcontratista no tenía medios para efectuar los trabajos, ni tampoco la subcontratista de la subcontratista los tenia.

En relación con la factura recibida de DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L. se ha aportado también un contrato entre CONSOLIDACION DE. TERRENOS S.A. y DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L. en relación con esta misma obra, haciendo referencia a la Reparación de dos pasos inferiores en Majadahonda Pk 14/300L/ Madrid Hendaya fechado el 1 de Septiembre de 2.007, en el que se identifica a DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL. COMO colaboradora, si bien la factura recibida de esta empresa es por suministro de equipo de seguridad y salud para asistencia técnica de las obres de acondicionamiento del paso superior de Majadahorida,

Una vez más se confunde la ubicación de la obra, pero además si lo que realizó DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L., supuestamente, fue el suministro de equipos mencionado, lo que no guarda relación con 'el contrato mencionado, resulta que entre la documentación recibida en la inspección de es te empresa no figuraban compras de matorial de esta naturaleza y para el apoyo carecía también del personal adecuado.

También figura en el expediente una certificación de obra de la empresa POEXPA (de fecha 12/12/2007, aportada por DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L. , cuyo concepto es Reparación de dos pasos inferiores en Majadahonda, P.K 14/300, por importe de 78,000. Sin embargo no consta ninguna factura de DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L. a CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. por reparación de dos pasos inferiores en Majadahonda Pk 14/300 L/Madrid Hendaya, tan sólo una de suministro de material y apoyo en obra.

3) OBRA : TRATAMIENTO DE LOS FUSTES, DINTELES Y TABLERO DEL VIADUCTO DE CIUDAD REAL PP.KK 172/132 de la LAV MADRID-SEVILLA 0132: La empresa destinataria final de los trabajos efectuados por CONSOLIDACION DE TERRENOS S,A., esta última en calidad de subcontratista, era, como en el caso anterior, ADIF.

Figura en el expediente fotocopia del contrato de fecha 22 de Diciembre de 2.005 suscrito entre las dos sociedades, contratista ADU y subcontratista CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A., cuyo objeto era TRATAMIENTO DE LOS FUSTES, DINTELES Y TABLERO DEL VIADUCTO DE CIUDAD REAL PP.KK. 172/132 de la LAV MADRID-SEVILLA, así como del contrato , ref Convenio colectivo de Oficinas y despachos. TENERIFE, de fecha 1.5 de Junio de 2.006 entre subcontratista, CONSOLIDACION DE TERRENOS ES.A, y subcontratista del. subcontratista, DISTRIBUIDORA NORELAC 97 Si por el mismo concepto, así como 'certificación de obra' en la que se especifican los trabajos supuestamente realizados por DISTRIBUIDORA NOREILAC 97 SL .

En este caso se ha pretendido justificar que los trabajos fueron realizados por POEXPA SL NIE B82202915, de la que figuraba en el expediente de DISTRIBUIDORA NORELAC C37 SL la factura de fecha 11/12/2007 , con Base Imponible de 65.000 C. Se ha incorporado al expediente fotocopia de dicha factura.

POEXPA SE fue también objeto de comprobación fiscal habiendo resultado ser ílocalizable en su domicilio fiscal de la C/ Guadiato n° 1 , 2' B de Madrid, y habiendo comprobado que actuó corno emisora de facturas irregulares por los siguientes motivos:

-POEXPA S.L. figuró matriculada en el epígrafe EMPRESARIAL 501.3 ALBAÑILERIA Y PEQ. TRABAJOS CONSTRUCCION desde 04-03-2002 , y se dio de Baja el 1/1/2003, si bien aparece como emisora de facturas, a lo largo de los ejercicios 2.003 a 2.007, ejercicios en los que carecía de medios materiales y humanos para desarrollar los trabajos expresados en las facturas. A partir de 2008 no emitió facturas, pero figura como receptora de facturas emitidas por entidades del sector carnico y charcutero.

Esta entidad no presentó apenas declaraciones por los impuestos que le hubieran correspondido de acuerdo con esos niveles de facturación, y las escasas autoliquidaciones presentadas no guardan ninguna relación con los importes totales de las Zacturas emitidas.

-En relación con los ejercicios 2.006, 2.007 y 2.008 no presentó ningún tipo de autoliquidación, a pesar de haber emitido y recibido facturas por los importes expresados

-A efectos de la Seguridad Social figura su baja como empresa en 2.005.

- Figura como administrador de POEXPA S.L. D. XXXXXXXXXX, persona nacida en 1.938, carente de ingresos hasta que en 2009 recibe algunos de la Seguridad Social, por importe ole 4.196,94 € .

Los conceptos que figuraban en las facturas emitidas por la sociedad eran muy heterogéneos entre si, destacando los de 'Minuta de honorarios por la gestión, estudio, venta y captación de suelo, realizado en el. ejercicio 2004 en distintas Comunidades Autónomas', 'Factura por la intermediación do la compra e importación de diversas prendas de vestuario durante el primer semestre del ejercici 2.005', 'Minuta de honorarios correspondientes a mi intervención en la intermediación para la compraventa de las parcelas número .., sitas en el polígono ...'.

La mayor parte de los inspeccionados por haber recibido facturas de POEXPA SE que comparecieron a las oficinas de. la Inspección firmaron actas en conformidad, reconociendo la no deducibilidad de las facturas emitidas por la sociedad Poexpa S.l. ,al no poder acreditar la realidad de las prestaciones de servicio realizadas.

Por todo lo anterior se consideró que las facturas recibidas por Distribuidora Norelac S.L. de POEXPA S.L. en 2.006 y 2.007 correspondían a facturas falsas.

- También figura en el expediente una certificación de obra, de fecha 25/11/2006 y por importe de 59.135,8 €, de otra sociedad, BARLANCASTER S.L., NIF B8/022987, que también fue considerada emisora de facturas falsas por los siguientes motivos expuestos en las actas de DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL:

'Esta sociedad , con domicilio fiscal en PASEO ALBERTO PALACIOS nº 30 , 28021 Madrid, no ha contestado a un requerimiento de información y fue objeto de otra

comprobación fiscal en 2.009 en la que tampoco compareció. Figura matriculada en los epígrafes EMPRESARIAL 501.3 ALBAÑILERIA y PEQ. TRABAJOS CONSTR desde 10-06-2004 EMPRESARIAL 833.1 PROMOCION INMOBILIARIA DE TERRENOS desde 26-09-2006 y apenas presentó algunas liquidaciones, siendo las últimas de 2.006 s/d:

NUM001 INGRESO 527,00 ALTA 110 2006 iT

NUM002 INGRESO 681,52 ALTA 300 2006 IT

NUM003 INGRESO 877,50 ALTA 1,1.5 2006 TI

Figura sin ningún tipo de personal dependiente en los ejercicios 2.006 y 2.007, fue considerada como receptora de facturas falsas en anterior comprobación, y aparece totalmente inactiva desde 2.007.

Su administrador, aunque figura matriculado en IAE COMO intermediario del comercio, apenas aparece relacionado con ninguna actividad.

Por lo anterior se ha considerado que las facturas recibidas por Distribuidora Norelac 97 SL de esta entidad corresponden a facturación falsa'.

Sin embargo entre las facturas recibidas supuestament:e por DISTRIBUCIONES MARINALVAR S.L. figuraban dos recibidas de otra empresa, DECORACIONES Y REFORMAS CESAS SL, NIF B82716291,

No consta en la contabilidad de DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL que esta sociedad emitiera ninguna factura a CONSOLIDACION DE TERRENOS SA en relación la obra situada en el PKK 172/132 LAV MADRID SEVILLA. La facturación que aparece en relación con esta obra fue realizada por DISTRIBUIDORA NORELAC 97 S.L., por lo que podría interpretarse que , o bien se cometió un error al describir los trabajos, o al emitir la certificación a otra empresa que no intervino can esa obra, o bien DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL contrarrestó le factura emitida a CONSOLIDACION DE TERRENOS SA, por suministro de material y apoyo en obra, con facturas de supuestos proveedores, dándose la circunstancia de que DECORACIONES y REFORMAS CESAL SL fue inspeccionada por los ejercicios 2.004 y 2.005, habiéndose reflejado que 'La Inspección considera que determinados servicios facturados por Cesal a sus clientes no se han podido realizar por insuficiencia de medios materiales y humanos. La numeración de las facturas emitidas no es correlativa incumpliendo lo establecido en el artículo 6 del Real Decreto 1496/2003, de 20 de noviembre , por el que se aprueba Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Estas incongruencias contribuyen a considerar que la facturación indicada sólo forma parte del artificio creado, no correspondiendo a la realización real de trabajos.

Se desprende de lo anterior que DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL, al igual que, DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL, operaban en el mismo circulo de empresas, entre las que se encontraba también DECORACIONES Y REFORMAS CESAIJ SL, utilizando sistemáticamente la emisión y recepción de facturas falsas en beneficio de otras empresa, entre las que figuró CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. Por último figura la factura siguiente:

4) OBRA : IMPERMEABILIZACION DE DOS PISCINAS SITAS EN C/CETRERIA n' 14 DE MOLINO DE LA HOZ Y VALDEMORILLO, Ref C-154 y C-155. En los que se pone de manifiesto la carencia de medios para realizar esos trabajos por parte de DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL. Además CONSOL1DACION DE TERRENOS S.A no ha acreditado quien pudo ser el destinatario final de esas obras.

- Estos proveedores que acabamos de ver, personas físicas y jurídicas, carecían de medios personales y materiales, de lo que se concluye, por un lado, que DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL factura un total de 2.730.000 e en 2006 y 1.397.000 e, en 2007, con un total de 10 trabajadores (en su mayoría mujeres) , satisfaciendo en concepto de trabajo personal un importe total anual de unos 85.000 E, y recibiendo facturas de presuntos proveedores por L922,000 e en 2006 y 924-000 e en 2007, en su mayoría provenientes de los citados emisores de facturas falsas, concluyéndose que carece de medios materiales y humanos para el desempeño de los trabajos facturados a CONSOLIDACION DE TERRENOS SA.

Y, por otro, que DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL factura un total de 1.236.000 € en 2006 y 3.479.000 e en 2007, con un trabajador en el primero y una remuneración de 1000 € y 10 trabajadores en 2007, satisfaciendo en concepto de trabajo personal un importe total anual de unos 80.000 C, y recibiendo facturas de presuntos proveedores por 846.000 £ en 2006 y 1.158-000 E en 2007, en su mayoría provenientes de los citados emisores de facturas falsas, siendo la conclusión que carece de medios materiales y humanos para el desempeño de los trabajos facturados a CONSOLIDACIÓN DE TERRENOS SA.

- Ambas sociedades DISTRIBUIDORA NORELAC 97 SL DISTRIBUCIONES MARINALVAR SI., también, compartían administrador y fueron objeto de inspección dándose la circunstancia de que no disponían de medios materiales ni humanos suficientes; para desarrollar ese tipo dé obras: no disponían del personal con la cualificación adecuada, ni existían indicios de haber realizado una subcontratación real y efectiva de esas obras con otras empresas, a pesar de haber creado una ficción consistente en simular la realización de este tipo de subcontratación.

Para ello y corno se ha expuesto anteriormente, ambas sociedades contrarrestaron las facturas falsas emitidas a empresas del sector de la construcción y de la obra pública, por un lado; a) con facturas recibidas de proveedores, que también han sido inspeccionados, habiendo resultado ser también emisores de facturas falsas, y por otro lado: b) con facturas de proveedores irreales o inexistentes, cuya identificación no ha podido realicarse, al no figurar con sus respectivos NI E' en los libros de contabilidad, ni en las declaraciones de ingresos y pagos, por no superar la presunta facturación con cada uno de ellos la cifra de 3.000 € que se requiere para que dicha declaración en las declaraciones de Ingresos y Pagos, modelo 347, sea obligatoria,

- La reclamante aportó en su día fotografías de las obras y certificaciones expedidas por las empresas contratistas, expresando las fechas de ejecución de las obras, con el siguiente detalle:

1, Obra REPARACION DE DOS PASOS INPERIORES MAJADAHONDA Ref.' C

177:entre Agosto de 2,007 y Enero de 2.008.

Estas fechas discrepan con las fechas que figuran en las certificaciones recibidas por la Distribuidora NORELAC 97 S.L. de Margarita por la ejecución de esos trabajos en mayo y Junio de 2.007, anteriores a las fechas en las que según ADIF, contratista principal, se realizaron, por lo que la secuencia resulta inverosimil y se refuerza la tesis sobre el falseamiento de las facturas de la persona que según se pretende realizó las obras, Siendo falsas esas facturas recibidas por D.NORELAC 97 S.L. de su supuesta proveedora y no teniendo esta empresa otros medios, las facturas emitidas por ésta a CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. se han considerado por esta inspección como falseadas.

2. Obra: SOTERRAMIENTO M-30 . Refa O - 1.57 - Trabajos de Impermeabilización. de trasdoses: entre Octubre de 2.006 y Junio de 2.007 y Ref'' C-168 - impermeabilización de coqueras: Entre Enero y Febrero de. 2.007,

Entre la documentación recibida anteriormente tan sólo figuraba el contrato de Ref C157 y 3 facturas relacionadas con este contrato.

Es posible apreciar la envergadura do las obras realizadas por CONSOLIDACION DE TERRENOS observando las fotografías aportadas en la puesta de manifiesto, resultando imposible, como se ha indicado en apartados anteriores , la ejecución de esas obras sin la utilización de andamiajes y material de seguridad, así como de personal especializado , que ni D. NORELAC SL ni su supuesta subcontratista para esta obra, POEXPA han tenido en ninguna ocasión , según se pudo comprobar por la inspección.

No consta en el expediente ninguna factura emitida por D.NORELAC SL a CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. en relación con un supuesto contrato Rfa C168, del que se aportan en la puesta de manifiesto fotografías.

3. Obra: TRATAMIENTO de los fustes dinteles y tablero del viaducto de C. Real, LAV Madrid-Sevilla. ref' Convenio colectivo de Oficinas y despachos. TENERIFE, y TRATAMIENTO del, tablero del viaducto de C.Real, LAV Madrid-Sevilla. ref' C182.

Se desarrollaron entre Marzo y Noviembre de 2.006 las del contrato Convenio colectivo de Oficinas y despachos. TENERIFE, las del contrato C-182 entre Noviembre de 2.007 y Septiembre de 2.008. De este último contrato no figuran facturas en 2.007, quizás porque se hayan declarado en 2.008, que no es objeto de comprobación.

Entre las facturas recibidas por D.NORELAC 97, para justificar la realización de los trabajos, las certificación de BARLANCASTER SL, de fecha 25/11/2006, por importe de 59.135,80 e, y la factura de POEXPA, contrato Convenio colectivo de Oficinas y despachos. TENERIFE, de 11/12/2007 , con B.1. de 65.000 E. La suma de los trabajos de estos dos proveedores simulados excede con creces el importe de la factura emitida por D.NORELAC 97 S.L. a CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A ,con B.I. de 64.750 E, lo que no resulta verosimil.

En definitiva, y para concluir a través de la documentación aportada por la inspeccionada en la puesta de manifiesto se ha pretendido demostrar que los trabajos fueron efectuados, Lo que. esta inspección en ningún momento ha cuestionado, extendiéndose las apreciaciones de facturación falsa a las facturas recibidas por CONSOLIDACION DE TERRENOS S.A. de DISTRIBUIDORA. NORELAC 97 S.L. y de DISTRIBUCIONES MARINALVAR SL por todas las circunstancias expuestas, por lo que no habiendo sido emitidas con arreglo a derecho no pueden ser objeto de consideración como gasto'.

QUINTO.- Así pues, Distribuidora Norelac 97 SL y Distribuciones Marinalvar SL son las empresas que emiten las facturas cuestionadas por la Inspección.

Ambas sociedades han sido objeto de comprobación fiscal, siendo analizada la operativa de ambas sociedades con sus clientes y proveedores, contrastándola con lo reflejado en los extractos de sus cuentas bancarias, con la información que figuraba reflejada en la base de datos tributaria y con los justificantes obtenidos mediante requerimientos a terceros con los que las sociedades tuvieron relación.

A la vista de las actas de inspección y del acuerdo de liquidación hemos de señalar que Distribuidora Norelac 97 SL realizó algunas operaciones reales de comercialización, para las cuales aparecía matriculada en los epígrafes 619.7 (com.may.instrum.precision y medida desde 01-07-1997) y 659.6 (com.men.juguetes,art.deporte,armas desde 01-02-2003), que representaron aproximadamente el 12% de todas las operaciones declaradas en 2.006 y el 30% de las declaradas en 2.007. La mayor parte de las operaciones analizadas que figuraban en el resto de facturas, consistentes en obras en el sector de la construcción, para cuya realización la sociedad figuraba matriculada en el epígrafe de IAE 505.1 (revestimientos exteriores e interiores), ha resultado no corresponder a facturación real, sino a la simulación del ejercicio de esa otra actividad de construcciones y obras, distinta de la de comercialización.

En el caso de Distribuciones Marinalvar SL, matriculada en los epígrafes 505.1, correspondiente a revestimientos exteriores e interiores y 507, correspondiente a construcción de toda clase de obra, toda la facturación consistente en esta obra, e incluso en múltiples casos para los mismos proveedores, ha sido considerada como falsa por esta inspección.

Ambas sociedades compartían administrador y se daba la circunstancia de que no disponían de medios materiales ni humanos suficientes para desarrollar ese tipo de obras: no disponían del personal con la cualificación adecuada, ni existían indicios de haber realizado una subcontratación real y efectiva de esas obras con otras empresas, a pesar de haber creado una ficción consistente en simular la realización de este tipo de subcontratación.

Para ello ambas sociedades contrarrestaron las facturas falsas emitidas a empresas del sector de la construcción y de la obra pública , por un lado : a) con facturas recibidas de proveedores , que también han sido inspeccionados, habiendo resultado ser también emisores de facturas falsas, y por otro lado : b) con facturas simuladas de proveedores irreales o inexistentes , cuya identificación no ha podido realizarse, al no figurar con sus respectivos NIF en los libros de contabilidad, ni en las declaraciones de ingresos y pagos, por no superar la presunta facturación con cada uno de ellos la cifra de 3.000 € que se requiere para que dicha declaración en las declaraciones de Ingresos y Pagos, modelo 347, sea obligatoria.

La sociedad recurrente, en cambio, fue constituida en 1989, hallándose trabajando desde entonces para acreditadas empresas del sector en el ámbito nacional, disponiendo de un número relevante de trabajadores por cuenta ajena -más de 75-, y de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, por lo que carece de lógica que contratara la realización de determinados obras a empresas que carecen de experiencia en dicho sector, como lo son en este caso las dos sociedades emisoras de las facturas cuestionadas, cuando Consolidación de Terrenos S.A. posee suficiente infraestructura personal y material - según reconoce la Inspección a la vista de su declaración por el Impuesto sobre Sociedades y libros de contabilidad- para llevar a cabo por sí misma los trabajos subcontratados o bien para subcontratar la obra con clientes que poseen una reconocida solvencia en dicho sector.

Siendo cierto que la actividad desarrollada por la sociedad actora, desde el 11/04/2006, en los períodos comprobados, fue 'construcción de toda clase de obras' clasificada en el epígrafe 507 del IAE, y que como contratista principal de la obra pública es consciente de que le corresponde la responsabilidad y control de toda la obra que se ejecuta, del cumplimiento de la normativa -en concreto en materia de prevención de riesgos laborales- y de las personas o entidades que intervienen en la misma, carece de justificación alguna que alegue desconocimiento en los medios empleados por el subcontratista del subcontratista para la realización de la obra, máxime si tenemos en cuenta que para la subcontratación ha de competir con otras empresas tanto en cuanto a la calidad de los trabajos a realizar como en el precio por el que se ha de facturar.

No hemos de olvidar que no se cuestiona la realización de las obras realizadas por la hoy actora como contratista para sus clientes, sino únicamente la autoría de su ejecución a los efectos de deducir su importe como gasto del Impuesto sobre Sociedades. Por tanto, según resulta de las actuaciones practicadas y obrantes en el expediente, quienes presuntamente prestan estos servicios carecen de los medios materiales y humanos necesarios para llevar a cabo la operación facturada. De este modo se desplaza la carga de la prueba a la hoy actora, a quién incumbiendo la carga de la prueba, tanto por aplicación de lo previsto en el artículo 105 LGT 2003 , no ha acreditado a juicio de esta Sala la realidad de las facturas que pretende deducirse.

La sociedad actora se limita a oponerse a la resolución impugnada, reiterando las alegaciones que se efectuaron en vía administrativa, manifestando que la Administración no prueba sino a través de meros indicios la ausencia de realidad de las operaciones en cuya virtud se emiten las facturas, sin embargo, la actora no justifica mediante prueba alguna la realidad de que los servicios facturados fueran efectivamente prestados por Distribuidora Norelac 97 S.L. y Distribuciones Marinalvar S.L., emisoras de las mismas.

En consecuencia, no podemos aceptar el derecho a deducir el importe por el que se giran las facturas como gastos de la sociedad, aunque formalmente tales facturas sean correctas.

Por todas esas razones, procede confirmar la resolución recurrida en relación a la liquidación impugnada.

SEXTO.-No habiendo efectuado la parte actora alegación ni razonamiento jurídico alguno en relación a la sanción impuesta que permita valorar la improcedencia de la misma, no procede sino confirmar en este punto la resolución impugnada.

SÉPTIMO.- Es preceptiva la imposición de costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a cuanto se ha expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo 901/2014 interpuesto por la entidad Consolidación de Terrenos S.A., representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 23 de junio de 2014 desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas números 28/06968/12 y 28/29928/12 interpuestas frente a la liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006 y 2007, así como contra el acuerdo de imposición de sanción derivado, la cual por hallarse ajustada a derecho confirmamos; imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.