Sentencia Administrativo Nº 679/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 161/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00679/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM.679

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a uno de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 161/2010, interpuesto por la procuradora Doña María Concepción Moreno de Barredo-Rovira, en nombre y representación de Don Vicente , contra la sentencia dictada el trece de octubre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 805/2008, desestimando el recurso que había interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19/05/08, en la que se acuerda su expulsión de España y la prohibición de entrada durante tres años, resolución que confirma al considerar que es ajustada a Derecho. Ha sido parte, en calidad de apelado, el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19/05/08, en la que se acuerda su expulsión de España y la prohibición de entrada en el país durante tres años.

SEGUNDO.- Turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso nº 19, lo tramitó como procedimiento abreviado bajo el nº de autos 805/2008, dictándose sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución contra la que se había interpuesto el 13/10/09.

TERCERO.- Mediante escrito presentado el día veintiséis de noviembre del año 2009, la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que, admitido a trámite, fue impugnado por la demandada, siendo elevadas las actuaciones (previo emplazamiento) a este Tribunal, donde tuvieron entrada en esta Sección Octava el día cinco de abril del año 2010, ante la que se personaron tanto la parte apelante como la apelada.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 23/04/10 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 15/06/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada desestima el recurso considerando que el acuerdo de expulsión respeta el principio de proporcionalidad y está debidamente motivado de conformidad con los hechos acreditados en el expediente administrativo, puesto que no sólo concurre en el supuesto la estancia ilegal del ciudadano extranjero, sino que además no entró de forma legal en el país, no acredita trabajo o medio de vida y carece de arraigo familiar. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia alegando la que la sanción de expulsión impuesta no es proporcional y al no estar suficientemente motivada. La apelada sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida solicitando por ello su confirmación.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, en su sentencia de 28 de Noviembre de 2008 recuerda:"...La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora...". En el supuesto que estamos examinando el juez de instancia considera que en el expediente administrativo se aprecian circunstancias suficientes que permiten apreciar la concurrencia de ese plus sobre la simple estancia ilegal que puede justificar la expulsión, en concreto consta que el actor entró en España de forma ilegal, también consta la ausencia del más mínimo arraigo personal, social o laboral en nuestro país, datos todos ellos no desvirtuados en el recurso de apelación y que suponen circunstancias que determinan la existencia argumentos suficientes para confirmar la sentencia apelada y mantener el acuerdo adoptado en el acto administrativo inicialmente impugnado.

TERCERO.- De lo expuesto en el fundamento anterior se desprende que procede la desestimación del recurso de apelación y la anulación de la sentencia contra la que se dirige, en los términos expuestos en el fundamento anterior, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR la procuradora Doña María Concepción Moreno de Barredo-Rovira, en nombre y representación de Don Vicente , contra la sentencia dictada el trece de octubre del año 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 805/2008, desestimando el recurso que había interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19/05/08, en la que se acuerda su expulsión de España y la prohibición de entrada durante tres años, sentencia que CONFIRMAMOS, porque es ajustada a Derecho.

las costas procesales causadas en la tramitación de este recurso de apelación se imponen a la parte apelante.

Esta resolución es FIRME al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.