Sentencia Administrativo Nº 68/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 667/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000068/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D.IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona a treinta de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº667/2012 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 000231/2012 de fecha 11 de julio de 2012 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona Procedimiento Abreviado 0000391/2010 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 21 de julio de 2012, por la que se acordaba la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en el territorio nacional por un plazo de cinco años, en aplicación de lo prevenido en el articulo 57.2, de la L.O. 4/2000 . Siendo partes: como apelante , D. Dionisio representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y dirigido por el Letrado D. GABRIEL ZALBA GOÑI ; y, como apelado DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRArepresentado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de junio de 2012, se dictó la Sentencia nº 231/2012 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: '1º. Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Beltrán García en nombre y representación D. Dionisio , contra la resolución de21 de julio de 2010 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, confirmando la misma.

2º. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la presente instancia.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 28 .

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada confirma la actuación administrativa que anuló la expulsión del recurrente-apelante, ciudadano extranjero, del territorio nacional en aplicación del art. 57.2 L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España al haber sido aquel condenado a pena privativa de libertad superior a un año.

Tras señalar que tal aplicación no es imposición de una sanción, por lo que no es de aplicación las excepciones a la expulsión que contempla el ap. 5. b. del mismo precepto, señala que es susceptible de ser considerada a tal efecto la situación familiar del expulsado ya que no acredita el cumplimiento de sus deberes paterno-filiales.

SEGUNDO .- El recurrente ha acreditado documentalmente que se encuentra casado con ciudadana originariamente ecuatoriana con la que ha habido dos hijos en 1999 y 2001, ambos con nacionalidad española, como la esposa actualmente. También acredita (y es reconocido por la Administración) que es residente de larga duración y que desde el año 2002 se encuentra empadronado en el mismo domicilio que sus expresados hijos menores de edad.

Tales hechos determinan la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y la de la demanda con anulación de la resolución administrativa que acuerda la expulsión.

Es doctrina jurisprudencialmente consolidada ( S.T.S. 26-1-2005 , por ejemplo) la de que la tenencia de hijos españoles obsta a la expulsión si, además se acredita el efectivo ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad. Esta Sala viene aplicando esta doctrina sin excepción. Así -también como ejemplo- Ss. de 6-9-11 (Rollo 312/10), de 4-10-12 (Rº 373/12, o de 29-10-12 (Rº 458/2012).

Así que, además de la existencia de los hijos y su nacionalidad española, ha de acreditar el progenitor que cumple los deberes propios de la patria potestad. Naturalmente, esta última cuestión ha de valorarse casuísticamente o en función de las circunstancias que rodeen al mismo, y con especial atención a la prueba preconstituida. En el presente caso en el que el interesado se encuentra ingresado en prisión, lo cual equivale a la suspensión de facto y por causa legal de la mayoría de aquellos deberes, la convivencia anterior viene demostrada por la común residencia que, en principio y salvo prueba en contra, demuestra el empadronamiento que ha de tenerse por bastante a los efectos que nos ocupan.

TERCERO .- No se aprecian razones para la imposición de costas ( art. 139.2 L.J .).

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada, ya identificada en el encabezamiento y, estimando la demanda, anulamos por contraria al Ordenamiento Jurídico la resolución de la Delegada del Gobierno en España de 21 de julio de 2010 que acuerda la expulsión de Dionisio del territorio nacional.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.