Sentencia Administrativo Nº 68/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000068/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

MAGISTRADOS,

Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Doce de Febrero de Dos Mil Catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 302/2012contra la Sentencia nº 133/2012 de fecha 14-2-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 75/2011 , y siendo partes como apelante el Ayuntamiento de Huarterepresentado por el Procurador Sr. De Pablo Murillo y defendido por el Abogado Sr. Isasi Ortiz de Barón, y como apelado D. Jesús María representado por la Procuradora Sr. Ortega Abaurrea y defendido por el Abogado Sr. Martínez Recalde , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 133/2012 de fecha 14-2-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 75/2011 en su fallo dispone: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra Ortega en nombre y representación de Jesús María contra la resolución del Ayuntamiento de Huarte de fecha 22 de noviembre de 2010 resolución que se ANULA por no ser conforme a derecho y en consecuencia se condena al Ayuntamiento de Huarte al pago a la recurrente de la cantidad de 93.374'71 euros junto con los intereses del artículo 141 .3 Ley 30/1992 desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de esta sentencia y los del artículo 106 LJCA desde la sentencia hasta el pago completo.'.

SEGUNDO .-Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandante, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11-2-2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- De la Sentencia apelada y del acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 133/2012 de fecha 14-2-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº 75/2011 que en su fallo dispone: 'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra Ortega en nombre y representación de Jesús María contra la resolución del Ayuntamiento de Huarte de fecha 22 de noviembre de 2010 resolución que se ANULA por no ser conforme a derecho y en consecuencia se condena al Ayuntamiento de Huarte al pago a la recurrente de la cantidad de 93.374'71 euros junto con los intereses del artículo 141 .3 Ley 30/1992 desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de esta sentencia y los del artículo 106 LJCA desde la sentencia hasta el pago completo.'.

El acto recurrido en la instancia es la resolución del Ayuntamiento de Huarte de fecha 22 de noviembre de 2010 por la que se desestima la reclamación de Jesús María , por los daños y perjuicios padecidos por el recurrente tras participar en un concurso oposición para la cobertura de tres plazas de alguacil del citado consistorio, en el que no se le valoraron correctamente las pruebas relativas al conocimiento de idiomas.

La Sentencia reinstancia fija los términos fácticos en que se sitúa la demanda y su petitum al señalar:

'El recurrente se presentó al citado concurso, resultando que en la prueba de idiomas, se le adjudicaron 3'75 puntos de 5 posibles por conocimiento del euskera sin contar el conocimiento del inglés que se le había valorado en 2'31 puntos. El Ayuntamiento demandado consideraba que sólo podía valorarse el conocimiento de un idioma. Impugnada tal actuación, el TSJNA en sentencia de16 de noviembre de 2006 confirmó la sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 2 de en la que condenaba al Ayuntamiento de Huarte a reconocer al recurrente 5 puntos en la prueba de idiomas, con los efectos que de ello deriven. Con esta nueva puntuación, el recurrente fue nombrado Alguacil de la citada localidad el 19 de febrero de 2009, habiendo sido necesaria instar la ejecución judicial de la sentencia de referencia.

Por todo ello considera esta parte que se le ocasionaron una serie de perjuicios ya que se produjo un retraso de más de tres años en el nombramiento y en el acceso al puesto ofertado, con pérdida de los derechos correspondientes - antigüedad y promoción interna- además de sufrir daños morales.

En concreto la parte actora reclama el salario de funcionario en prácticas correspondiente al año 2005,- 13.326'16 euros-, el salario de alguacil desde el 1 de diciembre de 2005 hasta el 18 de febrero de 2009, en total 79.095'92 euros, los qen, junto con los complementos por antigüedad,- quinquenios - 4952'63 euros - además de 100.000 euros en concepto de daños morales, junto con los intereses desde la fecha en la que se debieron percibir dichos ingresos hasta la fecha en la que se produzca su abono efectivo.

La demandante alega que concurren todos los requisitos del artículo 106 .2 de la CE en relación con el 139 de la Ley 30/1992 puesto que la preterición que el sufrió en el proceso selectivo derivó de una actividad estrictamente reglada como es la valoración de méritos, actividad que, tal y como declaró el TSJNA, se realizó incorrectamente. De tal actuación administrativa derivaron los perjuicios que ahora se reclaman.'.

El escrito de apelación desgrana ordenadamente en 6 alegaciones los motivos de su apelación. No obstante daremos respuesta a los mismos alterando este orden para dar una respuesta jurídicamente coherente.

Debemos adelantar, pues tienen relevancia para la resolución de este proceso, que el fundamento de la acción instada en la demanda rectora de estas actuaciones descansa, constituyendo su objeto, en los daños y perjuicios que alega el demandante como consecuencia ' de la actuación del Ayuntamiento en la convocatoria de 3 plazas de alguaciles' -pagina 6 de la demanda- y que traduce en unos concretos perjuicios económicos que sitúa ' desde la fecha en que debió tomar posesión hasta la solicitud de excedencia'-pagina 9 de la demanda; todo ello con el oportuno traslado al suplico de la demanda.

Es decir, que el demandante (en buena lógica desde su perspectiva indemnizatoria) imputa globalmente a la Administración responsabilidad (y por ende indemnización), pero de su fundamentación y petitum realmente la hace derivar por un lado de la anulación judicial del acto en sentido estricto (responsabilidad por nulidad judicial del acto y correlativa indemnización desde 2005 - desde que debió ser nombrado funcionario en prácticas señala-, y por otro lado del retraso en el cumplimiento de la Sentencia (responsabilidad por retraso antijurídico y correlativa indemnización hasta el 18-2-2009 - fecha de la toma de posesión como alguacil).

A todo ello nos referiremos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO .- De la prescripción.

Alega el apelante en penúltimo lugar la prescripción de la acción. Debemos desestimar tal motivo por las siguientes razones:

1.- La prescripción descansa en la doctrina de la actio nata y supone una ' sanción' a la falta de acción , en plazo legal, de quien es su titular.

2.- Es relevante para llegar a la mencionado conclusión reseñar:

a) En fecha 16-11-2006 ( Ap 389/2006) se dictó Sentencia por esa Sala confirmando la Sentencia nº 185/2006 de 16-6-2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº2 (P.A 309/2005).

b) Dicha Sentencia no fue cumplida de manera voluntaria por el Ayuntamiento. El demandante instó su ejecución forzosa el 14-9-2007, dado lugar a la oportuna ejecutoria. En fecha 16-11-2007 presentó reclamación de responsabilidad el hoy demandante sin que fuera resuelta. Por providencia del juzgado de fecha 18-11-2008 (y en respuesta a escrito presentado por el demandante por la falta de ejecución de la Sentencia) se volvió a instar ( bajo apercibimiento de responsabilidad penal). En fecha 20-11-2008 el Ayuntamiento presentó escrito al Juzgado excusándose por el retraso y comprometiéndose a ejecutar la Sentencia de manera inmediata. Por resolución del Alcalde de 18-2-2009 se nombró alguacil al hoy demandante en la instancia. Con fecha 1-2-2010 el demandante presentó escrito solicitando indemnización por responsabilidad patrimonial, indemnización que es la discutida en este proceso.

3.-Sobre esa base, y de conformidad a los plazos legalmente establecidos (artículo 142 LRJyPAC, no es posible acoger a prescripción alegada, pues los distintos avatares transcritos han ido interrumpiendo el plazo prescriptivo, instándose finalmente la acción en plazo.

TERCERO .- Sobre el recto encuadramiento de las pretensiones articuladas y el fundamento de la Sentencia apelada.

Hemos reseñado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia el objeto de la demanda.

Y sobre ese objeto resolveremos conjuntamenteel resto de motivos articulados en la apelación, haciendo antes las siguientes consideraciones:

1.- La demanda imputa responsabilidad al Ayuntamiento como consecuencia ' de la actuación del Ayuntamiento en la convocatoria de 3 plazas de alguaciles' - y que traduce en unos concretos perjuicios económicos que sitúa ' desde la fecha en que debió tomar posesión hasta la solicitud de excedencia'.

2.- La Sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho TERCERO sitúa la responsabilidad en que de la Sentencia de esta Sala de 16-11-2006 ( referida ut supra) se desprende que la valoración que anula la Sentencia obedecía a una actuación reglada del tribunal calificador y por ende cumple los requisitos legales para apreciar la responsabilidad.

Sin embargo ni el planteamiento que hace la Sentencia es correcto ni la conclusión se ajusta a Derecho.

3.- De la Sentencia de esta Sala ( y la del Juzgado que confirma) no se concluye lo afirmado en la Sentencia apelda ( y que sostiene el demandante). De la recta y completa lectura de las Sentencias se concluye que estamos ante una decisión administrativa valorativa que la Sala estima errónea. Y así:

a) La Sentencia del Juzgado de fecha 16-6-2006 en su Fundamento de Derecho Segundo párrafo 2 ya señalaba '.. A la vista del contenido del expediente administrativo, y de las presentes actuaciones, no cabe sino considerar que la teoría mantenida por el Tribunal Administrativo de Navarra es la más ajustada a Derecho, si bien resulta innegable que la ambigüedad de la redacción de alguna de las bases conlleva esta divergencia de pareceres.....'.

b)La Sentencia de esta Sala de fecha 16-11-2006 señalaba en la misma línea en su Fundamento de Derecho TERCERO : ' Ciertamente la base 5.2.1.C.e) de la convocatoria no establece la suma aritmética de las dos puntuaciones, pero, no contemplándose en ella otra fórmula integradora, es la que mejor se corresponde con la dualidad de ejercicios y su independiente evaluación en la prueba de idiomas y con los términos de la convocatoria, que -como apunta la parte actora en el escrito de oposición a la apelación- se remite en la base 6.5, para la fijación de la calificación final de cada aspirante, a 'la suma de las puntuaciones obtenidas en la fase de selección y en el Curso de Formación Básica'. .'.( el subrayado lo añadimos ahora).

c) Lo que señala el apelado y recoge la Sentencia de instancia no es signo de actividad reglada alguna. Lo que señalan las referidas Sentencias es que la valoración (apreciación valorativa) que hace la Administración es errónea y que por ende, en su consecuencia, procede otorgarle ya los 5 puntos puesto que basta sumar las puntuaciones ya otorgadas (e incorrectamente valoradas en su criterio aplicativo) y al sumarlas (no para la apreciación valorativa anterior sino en la mera suma) no se conculca potestad discrecional alguna pues las puntuaciones (aun no sumadas) ya estaban otorgadas por el tribunal calificador. Así lo refiere claramente nuestra STJNavarra al señalar:

'.....La suma acordada por el Juzgado, con el límite de los 5 puntos establecido en la convocatoria, no deja de ser pues consecuencia ineludible de la exégesis, devenida firme,que ha entendido valorable juntamente con el conocimiento del euskera el del inglés acreditado en los respectivos ejercicios de la prueba de idiomas por el recurrente, que el tribunal ya evaluó y calificó por separado.'. ( el subrayado lo añadimos ahora).

Ese es el recto sentido de las Sentencias que , en última instancia, constituyen el germen de la pretensión de responsabilidad.

Pues bien ello nos reconduce a la apreciación de la antijuridicidad de la conducta imputable a la Administración en casos como el que nos ocupa en que una Sentencia anula un acto administrativo ( entre otras STJNavarra de fecha 12-4- 2010 Rc 502/2008 en particular sobre proceso selectivo.; 13-5-2010, 15-6-2006, 29-2-2012.....) y la apreciación de los daños por el retraso antijurídico en el cumplimiento de la Sentencia anulatoria.

CUARTO .- Sobre la responsabilidad patrimonial por anulación Judicial de actos administrativos.

La responsabilidad patrimonial de la Administración por anulación de actos administrativos exige, a su vez, establecer y concretar la doctrina que al respecto va a ser aplicada.

La doctrina en esta materia se ha ido aquilatando y decantando evolutivamente en unas bases y principios que esta Sala enuncia y aplica en los siguientes rectos términos:

1.- Establece el artículo 142.4 LRJyPAC ': '4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5.'.

2.- El artículo 142.4 de la Ley 30/1992 sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 139. Por ello no cabe interpretarlo con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad. Como recoge la memoria del Consejo de Estado del año 1990 en referencia al artículo 40 LRJAE , hoy 142.5, que examinamos sólo dice que 'lo presupone', es decir, que no se da por supuesto el derecho a la indemnización, lo que implica tanto como dejar abierta la posibilidad de que, no siendo presupuesto, sea o no supuesto del que se sigan efectos indemnizatorios si concurren los requisitos establecidos legalmente ( STS 16-9-1999 , 5-2-1996 , 29-10-1998 , 9-3-1999 , 11-3-1999 , 13-1-2000 , 12-7-2001 .....).

3.-El Tribunal Supremo ya estableció en su STS 20-2-1989 en línea de principio que la tesis de que la responsabilidad del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado es una responsabilidad objetiva que no precisa en consecuencia de un actuar culposo o negligente del agente, expresamente se rechaza la tesis de lo que se ha denominado 'margen de tolerancia', en cuanto pugna con la declaración constitucional del artículo 106 que reconoce a los ciudadanos, en los términos establecidos en la Ley, el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; de tal manera que si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone sin más el derecho a la indemnización, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión.

Es en este recto sentido que da la naturaleza del contenido conforme se ha expuesto ut supra como debe entenderse el rechazo de la ' tsis o teoría del margen de tolerancia' y la hace compatible con lo que a continuación expondremos; y es que tal 'tesis del margen de tolerancia' debe rechazarse en tanto que tal tesis resida y se fundamente en el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración (como exigencia para sostener el derecho a la indemnización) pues es el aspecto objetivo de la ilegalidad del perjuicio (en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo lo que incide en la antijuridicidad) el que debe ser objeto de especial valoración y exigencia en el aspecto que ahora nos ocupa y en el que continuamos ahondado.

4.- Así ha de concluirse con la Jurisprudencia del TS, el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas, tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando concurran los requisitos para ello, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que éstos, en su normal actuar, participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo. Por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas, tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto, siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, y no concurra en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión ( STS 18-12-2000 , 21-4-2005 .....).

5.-Como señalan estas últimas Sentencias de TS 18-12-2000 , 21-4-2005 citadas y otras de la que se hace eco la SAN 7-2-2002 , en principio parece claro que los aspectos de daño evaluable e individualizado y nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado producido no ofrecen mayores peculiaridades en unos y otros supuestos, ya que la realidad del daño es un hecho objetivo, invariable en ambos supuestos, y la determinación de concurrencia de relación de causalidad responde a un proceso de razonamiento lógico-jurídico sujeto en ambos casos a los mismos criterios valorativos.

En consecuencia, el matiz diferencial, de existir, hemos de encontrarlo a la hora de efectuar el análisis valorativo en la concurrencia del tercero de los requisitos, la antijuridicidad de la lesión, o lo que es lo mismo la ausencia de deber jurídico del ciudadano de soportar el daño producido, lo que nos permite abandonar el debate sobre la conducta de la Administración y trasladarlo al resultado, la antijuridicidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia en la actuación jurídica de la Administración.

6.-El deber jurídico de soportar el daño, en principio, parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado; tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza. Esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, debe matizarse a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en una conducta arbitraria rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución . En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales, a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio, siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos. Estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.

7.-El tema, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución , sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en el caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución.

En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.

8.-Y así se expresan , a estos efectos, la reciente Jurisprudencia del TS al introducir el criterio de la razonabilidad de la actuación administrativa.

Señala la STS de 26 de junio de 2009 que 'al no presuponer la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o de una disposición de la Administración, el derecho a indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial ( artículo 142.4 de la Ley 39/1992 de 26 de noviembre ), para resolver si existe o no ese derecho hay que examinar si concurren los requisitos que una constante y reiterada jurisprudencia concreta y del que interesa destacar el requisito de la antijuridicidad del resultado o lesión, inexistente, cuando 'la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.009, recurso de casación 1887/2007 , y las en ella citadas). En esos supuestos, según se expresa en la Sentencia de mención 'el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión ...' .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , en la que se declara lo siguiente : 'En esta tesitura, como hemos subrayado en la citada sentencia de 14 de julio de 2008 (FJ 4 º) y en la de 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07 , FJ 3º), para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. Decíamos entonces que el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3 , de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996 , ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02 , FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º )).Ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º , respectivamente)'.

9.- Pues bien conforme a la anterior doctrina rectamente aplicada al caso que nos ocupa no cabe sino concluir que el demandante no tiene derecho a indemnización alguna por este título.

Debemos reiterar que atendemos en nuestra apreciación al aspecto objetivo (la valoración de la antijuridicidad) y no al aspecto subjetivo del actuar administrativo conforme a las peculiaridades del caso que nos ocupa.

De la aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa (anulación judicial de un acto administrativo dictado en un proceso selectivo) cabe reseñar:

a) Nos encontramos ante un acto administrativo anulado judicialmente ( por el Juzgado en primera instancia y por el TSJNavarra confirmando aquella) enmarcado en un proceso selectivo.

b) El objeto de aquel debate procesal que acabó en la anulación judicial del acto administrativo fue el de la valoración o por mejor decir, el criterio de valoración de una prueba ( la de idiomas), y por ende el acto de la calificación global.

c) Así pues, como es de ver en la Sentencia del Juzgado y del TSJNavarra ya reseñadas, nos encontramos ante aspectos estrictamente valorativos ( criterio de valoración de la prueba de idiomas) enmarcados en una interpretación errónea pero razonable de la Administración.

d) Es por ello , conforme a la doctrina ( del margen de tolerancia) expuesta, por lo que debe desestimarse la demanda pues el demandante queda compelido a soportar las consecuencias que derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.

QUINTO .- Sobre la responsabilidad por retraso en el cumplimiento de la Sentencia que anula el referido acto.

Ya hemos reseñado en el Fundamento de Derecho Primero la recta imputación de responsabilidad que realiza la demanda.

Así respecto de la responsabilidad por retraso en el cumplimiento de la Sentencia que anula el referido acto ( la Sentencia del TSJ de Navarra es de 16-11-2006 y el Ayuntamiento da por fin cumplimiento, con los avatares expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia, en fecha 18-2-2009 ) debemos reseñar, revocando los argumentos de la Sentencia de instancia:

1.- La demanda solicita indemnización por los daños y perjuicios padecidos. Por lo tanto a la existencia y acreditación de tales daños hay que estar.

2.- El supuesto beneficio del Ayuntamiento así como la encomiable actuación laboral del demandante no son factores que deban tenerse en cuenta a la hora de resolver la responsabilidad y su cuantía. Debe estarse a los daños efectivamente irrogados al demandante ( y probados) y no estar a futuribles, o hipótesis pasadas con proyección de futuro ni mucho menos a factores ajenos a la estricta consideración jurídica del daño efectivamente padecido.

3.-Debe tenerse en cuenta , como datos determinantes de la conclusión a que llegamos, que el demandante, sin duda por méritos propios dignos de elogio, obtuvo plaza como Policía Foral siendo nombrado el 5-12-2006 ( BON 153 de 22-12- 2006). Asimismo en fecha 19-2-2009 tomó posesión como Alguacil y en la misma fecha, a solicitud del demandante, se le concedió excedencia voluntaria al estar prestando sus servicios en la Policía Foral.

4.- Por lo tanto y como tiene establecido la Jurisprudencia y esta misma Sala, en todo caso para la cuantificación de los daños debe estarse a los daños efectivamente padecidos ( excluyéndose futuribles e hipótesis- quinquenios no ya no perfeccionados sino ni siquiera configurados en sus parámetros esenciales de manera cierta, a los exclusivos efectos indemnizatorios que aquí nos ocupan) y deben deducirse, en todo caso, los salarios efectivamente percibidos en ese periodo por el demandante ( en este caso superiores a los que debió percibir como alguacil).

En este mismo sentido se pronuncian todos los Tribunales: STJPaís Vasco 30-5-2005, o este TSJNavarra en ATSJNavarra de 22-2-2008 Rc 993/1996 ( y también ATSJNavarra 15-5-2008) que señala:

'.....estima la Sala que si durante el tiempo pasado hasta la ejecución de la Sentencia, las actoras han percibido salarios, emolumentos o cualquier otro tipo de retribución por su trabajo realizado, la cantidad que debe abonarles la Administración es la correspondiente a sueldo, grado, antigüedad, complementos y la media percibida por los compañeros por nocturnidad, turnicidad u horas extraordinarias menos lo que éstas hayan obtenido por su trabajo, bien sea bajo la modalidad de salario o cualquier otro tipo de retribución que recibieren.'

Y en esta línea de principio ha seguido la doctrina de esta Sala en nuestras STJNavarra de fechas 16-11-2000, 25-2-2008, 18-5-2010.....

5.- Es por ello por lo que aún apreciando por este título un actuar administrativo antijurídico ( el retraso injustificado), debemos afirmar, la inexistencia de daño alguno, requisito esencial para ser procedente la estimación de responsabilidad (artículo 139 LRJyPAC).

SEXTO.-Conclusión.-

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso de apelación con revocación de la Sentencia de instancia y en cuanto al fondo debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto administrativo impugnado es conforme a Derecho.

SEPTIMO.- Costas.-

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así , conforme a la citada regulación legal, y dada la estimación del presente recurso de apelación con desestimación del recurso contencioso-administrativo no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos el presente recurso de apelación y revocamos la Sentencia nº 133/2012 de fecha 14-2-2012 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 75/2011.

2.- Desestimamos el recurso contencioso administrativointerpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Huarte de fecha 22 de noviembre de 2010 y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho.

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.