Sentencia Administrativo Nº 68/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 10 de abril de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 137/2014, interpuesto por Abel y en su representación y defensa Doña Cristina Cabranes Blanco, habiendo sido parte como demandada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO, representado/a y dirigido/a por el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 28 de marzo del 2014 con el siguiente fallo: desestimar el recurso.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase haber lugar al recurso anulando la sentencia impugnada.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 28/3/2014.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

1º se omite en la sentencia pronunciamiento alguno relativo al Art. 15.5 del RD 240/2007 .

2º no se ha demostrado conducta ilícita

3º no existe repercusión actual, real y grave de dicha conducta del pasado, el hecho se remonta al año 2006 habiendo transcurrido más de ocho años dese los mismos.

4º en el año 2013 la condena ha quedado íntegramente cumplida y archivada las actuaciones.

5º se olvida de un aspecto fundamental cual es la valoración de la conducta de la solicitante como constitutiva de una amenaza real, actual y suficiente a ese orden público.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar la sentencia.

El recurrente repite lo alegado en la instancia.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo consta que le hoy apelante solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario el día 27/12/2012, constado su matrimonio el día 20/7 del 2012. dado que consta condena en virtud de sentencia firme por delito contra la salud pública de fecha 4/5/2011 en la que se l e impuso pena de prisión de dos años que fue suspendida el mismo día por plazo de dos años la Subdelegación procedió a denegar la tarjeta solicitada conforme a los Art. 2 y 1 5del RD 240/2007 al ent3nder que existen razones de interés público, habiendo recogido en el Antecedente de Hecho que además de la condena penal constaban diversos antecedentes policiales, estimando que el 'comportamiento personal de ofensa contra la seguridad y orden público, puede ser considerado como una amenaza tangible y suficientemente grave contra los intereses de la sociedad'.

Interpuesto recurso de alzada fue desestimado por silencio administrativo y frente al mismo se interpuso recurso contencioso administrativo que fue resuelto por la sentencia objeto de impugnación, en ella se considera que no cabe tener en cuenta en la valoración exigid en el Art. 15 del RD 240/2007 los antecedentes policiales, y valora los antecedentes por delito contra la salud publica a los efectos de entender que el hecho 'tiene notable incidencia en el interés general, al traficar con drogas, poniendo así en peligro la salud, física y psíquica de un numero indeterminado de personas contribuyendo, con sus actos, a que se perpetúen las redes de crimen organizado', teniendo en cuenta que l apena no estaba cumplida a la fecha de solicitud.

TERCERO: El Art. 15 del RD 240/2007 , establece que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes:...b) Denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia.'

Este motivo debe ponerse en relación con la interpretación que se ha realizado del mismo y de la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo del Consejo, cuyo Art. 27 se refiere a la limitación que pueden ejercer los Estados para la libertad de circulación y residencia por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, pero las medidas que se adopten deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse en la conducta personal del interesado, que debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte un interés de la sociedad.

Por tanto, es necesario examinar la trascendencia de la condena penal en este caso, al objeto de la denegación de tarjeta, teniendo en cuenta los antecedentes de su residencia en España y su matrimonio con española, el hecho de que exista una condena por delito contra la salud pública es un dato evidentemente negativo y ha de ser examinado a la luz de la norma antes citada, que exige la existencia de 'condenas penales' que requiere valorar las razones de orden público, o seguridad pública. Se trata de un hecho ocurrido en 2006, según los datos aportados.

El Art. 15 establece en su punto 5 que:'d ) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Así pues, es preciso valorar si el interesado constituye una amenaza real, actual y suficiente. Se ha acreditado la fecha de comisión del delito y de condena, con sentencia firme, en noviembre de mayo del 2011, con suspensión por condena condicional de igual fecha, por lo que no cabe la cancelación de antecedentes por ahora.

Es preciso tener en cuenta que la STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Para apoyar en razones de orden público o seguridad pública el rechazo de la solicitud del interesado es preciso que la Delegación del Gobierno motive la concurrencia del resto de los requisitos ya mencionados, esto es, que aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, la conducta del solicitante representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad.

En el presente caso solo existe una condena penal y tal como se señala en el 15.5 d) no es suficiente para su denegación, por cuanto su existencia no determina automáticamente la denegación de la tarjeta, sino que exige la existencia de varias condenas, y en el presente caso solo ha sido condenado una vez, por hechos antiguos, mostrando conformidad y siendo suspendida la condena.

Por otra parte esta Sala en sentencia de 29/1/2014, recurso 18/2013 , ya manifestó que 'para interpretar que es lo que se entiende por orden público, resulta clarificador a la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , ' establecido que no debe ser objeto de análisis o valoración la simple existencia de antecedentes penales, sino en todo caso, el riesgo que el interesado comporte o pueda comportar para el orden público, y no habiéndose acreditado este supuesto en el caso presente, pues nada dice la resolución administrativa, ni nada se ha probado en este recurso por la Abogacía del Estado más que alegaciones genéricas sobre el evidente perjuicio que el tráfico de drogas supone, quedando justificado además que el recurrente tiene domicilio en España y está casada con un ciudadano comunitario residente, -nacional española- por lo que no existe motivo para denegar la tarjeta comunitaria solicitada, lo que nos debe llevar a la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado a quo, aunque no en base a los mismos fundamentos sino a los contenidos en la presente.

Y ello porque de dicha literalidad se desvirtuaría e ignoraría a través de una simplificación exagerada la normativa comunitaria, que fija como límite para la concesión de esos permisos que el extranjero sea una amenaza real y actual para el orden público. Y para ello es menester extraer las consecuencias derivadas del tipo de delito cometido y sus circunstancias, evaluar la condena impuesta y con todo ello inferir el grado de peligrosidad que existe en el sujeto.

El propio Tribunal Supremo en varias sentencias entre las que podemos recordar la de 11 de diciembre de 2003 , ha establecido que '...el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad', pero sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 )'.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a ninguna de las partes del presente recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28/3/2014 dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución que se revoca conforme a los fundamentos de la presente sentencia procediendo la concesión de la tarjeta solicitada en su día, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo dispuesto en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.