Sentencia Administrativo Nº 68/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00068/2015

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 329/2014.

APELANTE: Víctor .

APELADA:SERVICIO GALEGO DE SAUDE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASELES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,once de febrero de dos mil quince .

En el RECURSO DE APELACION 329/2014, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Víctor , representado por la Procuradora DÑA. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ y dirigido por el letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ, contra la SENTENCIA 99/2014 de fecha 30/05/2014, dictada en el procedimiento abreviado 51/2014 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE OURENSE , sobre nombramiento puesto de trabajo. Es parte apelada la SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor contra la resolución de de 25 de noviembre de 2013 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la anterior Resolución de 24 de julio de 2013 de la Xerente de Xestión Integrada de Ourense, Verin e o Barco de Valdeorras del Servicio Galego de Saude de la Xunta de Galicia que a su vez desestimó su solicitud de modificación de su nombramiento temporal eventual a tiempo parcial como farmacéutico en el SAP de Verin, por un nombramiento de sustitución a jornada completa, anular dichas resoluciones, revocándolas y dejándolas sin efecto en el sentido de reconocer el derecho del recurrente a que su nombramiento de 27 de mayo de 2013 como farmacéutico de atención primaria en el centro de salud de Verin tenga carácter de 'sustitución', extendiéndose durante todo el periodo de ausencia de dicho centro del farmacéutico titular, en situación de comisión de servicios, o en tanto en cuanto no se cubra el puesto de trabajo con personal estatutario fijo. Desestimar la pretensión del actor de que el referido nombramiento se por 'jornada completa' en lugar de a 'tiempo parcial '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el recurrente, Víctor , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia 99/2014 de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 51/2014, por la que con estimación parcial del recurso se anuló la Resolución de 25 de noviembre de 2013, declarando que el demandante debe entenderse contratado en régimen de sustitución del farmacéutico titular del SAP de Verín -en tanto el titular D. Pedro Antonio - permanezca en comisión de servicios, pero desestimándolo en la pretensión relativa a que su nombramiento debe entenderse a tiempo completo y no parcial.

El demandante, ahora apelante, fundamenta el recurso en que los actos dictados por la administración carecen de la necesaria motivación limitándose a utilizar fórmulas estereotipadas, indicando que no tiene sentido que se establezca una vinculación a tiempo parcial cuando el sustituido desempeñaba una jornada a tiempo completo y el nombramiento de sustitución por promoción interna posterior igualmente se celebró a tiempo completo, por lo que entiende que también este motivo debió ser acogido en la sentencia recurrida y por ello la estimación debió ser completa.

En segundo lugar indica que se vulnera con la sentencia dictada el principio de interdicción de la arbitrariedad de las administraciones públicas, porque a otros sustitutos se les formalizó una vinculación a jornada completa e incluso el recurrente fue objeto de 3 nombramientos a jornada completa y el resto a tiempo parcial, sin criterio aparente que lo justifique.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se revoque la sentencia de instancia únicamente en el pronunciamiento contenido en el apartado 3º de la parte dispositiva, con acogimiento íntegro del recurso, estimándose la pretensión de que el nombramiento sea a jornada completa.

TERCERO.- Por la Letrada del Sergas se opuso al recurso indicando que en el recurso de apelación se está invocando un motivo de impugnación novedoso que no fue objeto de debate en la primera instancia vulnerando las exigencias jurisprudenciales en relación con la naturaleza revisora del recurso de apelación.

Subsidiariamente, para el caso de que se entre en los motivos invocados por el apelante, después de referir las facultades que a las Gerencias de Gestión Integrada le reconocen los Decretos Organizativos e indicar los límites de las potestades discrecionales, señala que en la Resolución Conjunta de 24 de mayo de 2004 de la Secretaria General de la Consellería de Sanidad y Recursos Humanos se publicó el Pacto de Vinculaciones Temporales, que prevé la contratación a tiempo parcial como una de sus posibilidades (Normas II.9 y III.9) la Gerencia de Gestión Integrada de Ourense, Verín y O Barco tiene un amplio margen de libertad para decidir el régimen de jornada del personal y la decisión está suficientemente motivada en base a razones organizativas y las disponibilidades presupuestarias; y el recurrente no acreditó en el recurso que no fuesen ciertas las circunstancias consideradas por la Gerencia.

En atención a lo expuesto termina suplicando la íntegra desestimación del recurso.

CUARTO.- El primero de los motivos de oposición esgrimidos por la administración al recurso de apelación exigen un examen de la demanda cuya estimación parcial determinó la sentencia recurrida y en ella, como certeramente advierte el Letrado del Sergas, no se denuncia en momento alguno un defecto de motivación de las resoluciones impugnadas, sino que todo el argumento impugnatorio se basaba en que no era posible que un nombramiento de sustitución -como correspondía a la realidad del efectuado- no tuviera el mismo régimen horario que el sustituido, por lo que teniendo éste su nombramiento a jornada completa no cabía que se establecieran vinculaciones a tiempo parcial.

Pues bien, la Sentencia dio la razón al recurrente al señalar que no es de libre elección la modalidad de contratación y que el recurrente habría de ser considerado sustituto del titular, pero prescinde de examinar las supuestas vulneraciones de los Arts. 60 y 9.5 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco -que ahora tampoco se alegan en el recurso de apelación-.

Pero lo que resulta importante señalar es que en la demanda no se invoca en momento alguno un defecto de motivación de la resolución recurrida ni que se estuviera cometiendo una arbitrariedad, pese a afirmar que la elusión de la modalidad de contratación de sustitución no era inocente sino que obedecía al propósito de ahorrarse la retribución de la diferente jornada y diferir el nombramiento de sustitución para otorgárselo a otro facultativo al que se pudo optar una vez que entraron en vigor las nuevas litas -párrafo final del Fundamento de Derecho VI de la demanda-.

De conformidad con constante doctrina jurisprudencial el objeto del recurso de apelación es combatir un determinado resultado procesal, por ello el escrito de interposición debe contener una crítica de la resolución que recurre, pero también resulta básico que los motivos de impugnación resulten inalterables en relación con los articulados en la primera instancia, porque de la misma forma que no cabe limitarse a reiterar la demanda tampoco cabe alterar el debate con argumentos no vertidos ante el juez de instancia.

En este sentido conviene recordar que el T.S. tiene declarado '... los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso...'( St. 22 de junio de 1.999 recaída en el Recurso 13700/1991 ) indicando en otra Sentencia que '... el recurso de apelación en que se produce, pues éste, aunque traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no se concibe como una repetición del proceso de primera instancia, sino como una revisión de él (por todas, sentencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 1989 ), que descansa por tanto en una pretensión revocatoria de la sentencia dictada y, por ende, en el deber procesal de quien la deduce de trasladar un análisis crítico, por escueto que sea, de la decisión que combate, a través del cual quepa descubrir las causas o razones de su discrepancia...' ( St. T.S. 16 de mayo de 1997 y 22 de junio de 1.999 ).

Pues bien, en el presente caso, como se dejo sentado anteriormente, el recurrente no invocó expresamente en la demanda que los actos recurridos adolecieran de defecto de motivación. Es la Sentencia la que, a la hora de entrar en el examen de si la administración habría incurrido en desviación de poder al contratar al recurrente a tiempo parcial, señala que para determinar si la administración ha ejercicio correctamente las potestades discrecionales ha de atenderse, como no podía ser de otra manera, a la motivación ofrecida por la administración, respecto de la que, hemos de reiterar una vez más, que no estaba expresamente invocada por el recurrente, pero que por esta referencia de la sentencia ha de entenderse incluida en la denunciada desviación de poder alegada, ya que, conviene no olvidarlo, el recurrente llegó hasta el punto de referir que la administración había optado por una forma alegal de contratación no solo para obtener un ahorro sino también para contratar a tiempo completo a otros farmacéuticos una vez renovadas las listas de contratación.

Por lo que, en definitiva, pese a que formalmente no se invocó la carencia de motivación, de forma indirecta, refleja y material ha de entenderse incluida en el vicio de desviación de poder que sí resultó denunciado, por lo que se impone la desestimación de este motivo de oposición al recurso esgrimido por la Letrada del Sergas ya que fue la Sentencia la que incidió en ese requisito de los actos administrativos.

QUINTO.- Por lo que hace a la exigencia de motivación hemos de señalar que el recurrente afirmó en la demanda que en los contratos en los que se formalizaron sus vinculaciones se expresó 'una causa falsa' porque su contratación no estaba motivada en la acumulación de tareas, que permitirían una vinculación a tiempo parcial, sino la sustitución del titular al que se había otorgado una comisión de servicios.

En cualquier caso, la aceptación de la expresión de esa causa falsa por el recurrente impone que haya de entenderse cumplida la exigencia de motivación con el reflejo de una circunstancia adecuada a la misma, pese a que no se ajustara a la realidad. Y en el presente caso resulta que en la resolución del Gerente de Gestión Integrada de 24 de julio de 2013, desestimatoria de la petición inicial, se indicó '...xornada laboral adecuada que abranga as necesidades asistenciais e o descanso necesario dos profesionais; racionalidade na distribución dos recursos e cargas de traballo....conxugando as concretas necesidades de prestación de servizos asistenciais nas exigibles condicions de alta calidade, garantía de seguridade e racionalidade na distribución de recursos -ademáis da súa limitación, en particular dos financieiros para a vinculación temporal-...

Por otra parte, el T.S. tiene declarado que la exigencia de motivación se extiende a los actos discrecionales incrementándose su rigor al señalar en la St. de 18 de diciembre de 2014 (Recurso 21/2013) que:

'...Ni que decir tiene que el requisito de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, que exige el artículo 54 de la Ley 30/1992 se extiende también a los actos discrecionales, que no están, por tanto, exentos de esta exigencia. El apartado f), del mentado artículo 54, señala, expresamente, que serán motivados los actos 'que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa'. De modo que, a tenor del artículo 54 de tanta cita, deben motivarse, por lo que hace al caso, tanto los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos (apartado a), como los actos discrecionales (apartado f).

Es más, precisamente en los actos discrecionales, por contraposición a los reglados en los que su contenido viene agotadoramente establecido por la norma legal o reglamentaria de cobertura, la exigencia de la motivación tiene una importancia capital, pues sirve para diferenciar la discrecionalidad administrativa de la mera arbitrariedad. En definitiva, la libertad de elección que comporta la discrecionalidad exige la exteriorización de las razones y del proceso lógico que conduce a la decisión fina

SÉPTIMO.- En fin, aunque lo señalado hasta aquí resulta suficiente para declarar no haber lugar a la casación, no está de más añadir, para aclarar cuanto se expone en el escrito de interposición sobre la motivación de los actos, que esta motivación de los actos administrativos, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo cuya reiteración nos excusa de cita expresa, cumple una doble finalidad, de un lado, da a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez --esta es la segunda finalidad--, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE ...'

Pues bien, ateniéndonos al contenido del acto administrativo que se deja transcrito y a la doctrina del T.S. hemos de concluir que en el presente caso las exteriorización de las razones de la contratación a tiempo parcial del recurrente han cumplido con las exigencias de motivación y la finalidad que a la misma se le asigna, ya que parece que su contratación se conjugaron las necesidades asistenciales de la prestación y las exigencias de descanso de quienes habían de prestar el servicio y, en cualquier caso, se exteriorizaron en el acuerdo impugnado permitiendo al recurrente su exitosa impugnación, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la interdicción de la arbitrariedad por las diferentes modalidades de contratación, a tiempo completo y parcial, de las que fue objeto el recurrente, refiriendo que la contratada con posterioridad lo fue a tiempo completo.

Hemos de advertir que en la demanda no se incide en ningún momento en ese extremo y únicamente en el acto de la vista, se aportó una copia del nombramiento de Dª. Bárbara del que resulta que, efectivamente como se dijo en la proposición, su nombramiento fue a jornada completa, aunque bajo la modalidad de 'acumulación de tarefas' y solamente en conclusiones se incide sobre la cuestión, pero no podemos olvidar que el motivo principal del recurso era que no cabía acudir a esa modalidad de la vinculación cuando se trataba de sustituir a un fijo con derecho a reserva de puesto de trabajo. En cualquier caso en este aspecto si que el recurrente pretende innovar los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda y por ello no cabe acogerlo, lo que determina su desestimación.

En todo caso, ha de advertirse que con independencia de la irregularidad de la opción contractual, como se dice en la Sentencia en un aspecto que no es discutido el recurrente vino desenvolviendo su prestación a tiempo parcial y no consta que hubiera de prolongar su jornada laboral, porque no puede desconocerse que la parcialidad de la jornada no resultó excedida durante el tiempo de vinculación, por lo que no se acierta a vislumbrar ninguna arbitrariedad digna de reproche más allá de la irregular elección de la modalidad contractual.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede imponérsela a los recurrentes si bien limitadas a la cantidad máxima de 1.000 € por lo que respecta a los honorarios de Letrado.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. BEATRIZ CASTRO ÁLVAREZ, en nombre y representación de Víctor contra la Sentencia 99/2014 de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 51/2014, por la que con estimación parcial del recurso se anuló la Resolución de 25 de noviembre de 2013, declarando que el demandante debe entenderse contratado en régimen de sustitución del farmacéutico titular del SAP de Verín, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a parte recurrente limitadas hasta la cantidad máxima de 1.000 por lo que se refiere a los honorarios de Letrado.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.