Sentencia Administrativo Nº 68/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 134/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00068/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 134/15

RECURRENTE: Dª Berta

PROCURADOR: D. Ignacio Sánchez Guinea

RECURRIDO: CONSEJERIA DE AGROGANADERIA Y RECURSOS AUTOCTONOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado de Asturias

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a quince de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 134/15 interpuesto por Dª Berta , representada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Guinea, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pelayo Menéndez Paredes, contra la CONSEJERÍA DE AGROGANADERÍA Y RECURSOS AUTÓCTONOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 22 de septiembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 11 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso la resolución de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos del Principado de Asturias, de fecha 7 de noviembre de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a otra anterior de 9 de julio del mismo año, por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención otorgada para acciones de ordenación de los bosques en zonas rurales por importe de 6.168,30 euros, más los intereses de demora.

Se interesa por la recurrente que se declare nula o, anule y deje sin efecto la resolución impugnada, condenando a la Administración a pasar por tal declaración, acordando el archivo del expediente de reintegro con cuantas actuaciones resulten necesarias a tal fin, de forma que se reponga a la recurrente íntegramente en la situación anterior que ostentaba en el momento en que se acordó tal medida, argumentándose, en esencia, que se abonó íntegramente toda la parte de la inversión no subvencionada y, en todo caso, que dicha causa no constituye motivo de revocación, que la resolución impugnada carece de motivación y que el procedimiento de reintegro debe de estimarse caducado.

SEGUNDO.- De los motivos de impugnación que se aducen entendemos que se debe examinar primero la supuesta caducidad del expediente de reintegro de la subvención recibida pues caso de prosperar haría innecesario el examen de las demás cuestiones planteadas.

Se argumenta sobre este particular que, iniciado el expediente revocatorio por resolución de fecha 20 de enero de 2013 y concluido por otra dictada el día 9 de febrero de 2014, había transcurrido el plazo de seis meses que se contempla en el Anexo II del Decreto 67/2002, de 16 de mayo, por el que se aprueban las normas relativas a procedimientos administrativos de la Administración del Principado de Asturias, en el que se establece que el procedimiento de revocación y reintegro de subvenciones y ayudas contempladas en el Decreto 71/1992 de 29 de octubre, tiene una duración máxima de seis meses, siendo los efectos del silencio, la caducidad, plazo de seis meses que reiteraba se cumplía el día 20 de enero de 2013.

Por su parte la Administración demandada estima que el plazo de caducidad es de doce meses que establece el artículo 42.4 de la Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 , criterio que ha sido seguido por la Sala en la sentencia dictada el 28 de octubre de 2013 en el recurso de apelación tramitado ante la misma con el número 38 de 2013 , Ley a la que además remite la base vigésima de la resolución de 20 de diciembre de 2010 por la que se aprueban las bases reguladoras que regirán la concesión de ayudas para acciones de ordenación y desarrollo de bosques en zonas rurales destinadas a empresas privadas y particulares a la que remite la convocatoria de 24 de enero de 2011, por lo que considera que iniciado el expediente de revocación por resolución de 20 de noviembre de 2013 y notificada a la interesada la resolución revocatoria de la subvención el día 7 de julio de 2014, no había transcurrido el plazo de caducidad de doce meses.

Consta en las actuaciones que el expediente revocatorio de la subvención se inició por resolución de fecha 20 de noviembre de 2013 y concluyó por resolución de 9 de julio de 2014, notificada a la aquí interesada el día 11 del mismo mes, de cuanto resulta que el procedimiento para declarar el reintegro parcial de la subvención tuvo una duración superior a seis meses e inferior a un año.

Como expone la recurrente el Decreto 67/2002, de 16 de mayo, por el que se aprueban las normas relativas a procedimientos administrativos de la Administración del Principado de Asturias, en su Anexo II, relativo a procedimientos comunes a todas las Consejerías, establece para la revocación y reintegro de las subvenciones que se regulan en el Decreto 71/1992 un plazo máximo de seis meses, cuyo transcurso conlleva la caducidad.

Por su parte como aduce le Letrado del Principado esta Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido: 'Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 28 de octubre de 2013, recaída en el Recurso de apelación nº 38/13 : 'Para la resolución del primer motivo del recurso, que alude a la concurrencia de caducidad del expediente en el que recayó la resolución de revocación y reintegro de las subvenciones a que se refiere la litis, se ha de acudir a lo dispuesto por la Ley General de Subvenciones, de 17 de noviembre de 2003, habida cuenta la falta de una normativa autonómica asturiana aplicable al respecto, tal como señala con acertado criterio el Juzgador de instancia, por cuanto el Decreto 67/2002, de 16 de mayo, que se defiende por la parte como normativa de aplicación, está referido a procedimientos en los que la Administración ejercita potestades sancionadoras o en general de intervención, siendo así que la revocación no es un procedimiento sancionador, por lo que debe operar aquí la cláusula de supletoriedad que rige entre leyes especiales, razón por la cual al ser en el presente supuesto el plazo de caducidad de doce meses, el procedimiento cuestionado no excedió de dicho plazo y el motivo impugnatorio de referencia ha de rechazarse'.

Dicha argumentación debería conducirnos sin otras consideraciones a desestimar la supuesta caducidad denunciada a la que además nos conduce el propio Decreto 87/2002 que se invoca que nos remite al Decreto 71/92 aplicable a las subvenciones con cargo a los Presupuestos del Principado de Asturias y la que es objeto de reintegro se halla cofinanciada con fondos comunitarios por medio del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural, por lo que no es de aplicación el referido plazo de caducidad de seis meses fijado en el Decreto 87/2002. Por otra parte, como se recoge en el propio Decreto 87/2002, su finalidad es la adaptación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a la modificación operada a la misma por la Ley 4/1999, a la duración máxima de los procedimientos y el silencio administrativo, de forma que deben de entenderse excluidas las subvenciones que gozan de regulación propia en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que en su artículo 42.4 , establece un plazo máximo de doce meses para resolver, criterio que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015 que excluye el régimen de caducidad de las subvenciones del ámbito de la Ley 30/92 y de la normativa que lo desarrolla.

Consecuencia de cuanto hemos expuesto es que no cabe apreciar la caducidad del expediente de revocación de la subvención toda vez que no transcurrió el plazo de doce meses entre el inicio y la notificación de la conclusión de la interesada.

TERCERO.-Seguidamente debemos examinar el defecto formal denunciado, de falta de motivación, pues caso de prosperar, de igual forma, haría innecesario examinar la cuestión de fondo planteada que funda en la falta de razonamiento de la conclusión a la que llega, sin referencia alguna al contenido del informe rector, ni argumento sobre las tesis contradictorias, pruebas e informes diferentes y con infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 .

Sobre esta cuestión pudiéramos estimar que la resolución inicial de fecha 9 de julio de 2014 por la que se acuerda el reintegro proporcional de la subvención en cuanto a su Fundamentación de Derecho carece de motivación al limitarse a referir la normativa aplicable y la competencia para dictarla al artículo 87.1 de la Ley 30/1992 que determina los medios de terminación del procedimiento, y el artículo 6 de la Ley 38/2003 que establece el Régimen Jurídico aplicable a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea y a su artículo 5 relativo al pago de intereses para resolver acordar el reintegro parcial. No obstante lo anterior, no se puede desconocer que en el Antecedente de Hecho Séptimo se recoge un informe emitido el día 29 de octubre de 2013 por el Servicio de Control Financiero de la Intervención General en el que pone de manifiesto, concretando y razonando que: 1) Los justificantes de pago de la actividad subvencionada no se corresponden con los exigidos por la normativa; 2) Los ingresos que constan en el expediente no han sido realizados ni por el beneficiario ni por la sustituta; 3) Existencia de hechos que alterando las condiciones de ejecución de la subvención no constan comunicados al órgano gestor y 4) El beneficiario no ha aportado la financiación necesaria para la realización del proyecto no cubierto por la subvención.

Es la resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la anterior, en la que analizando las alegaciones formuladas las desestima en base al referido informe recogido en el Antecedente de Hecho de la anterior resolución, la que hace decaer este motivo de impugnación, toda vez que la exigencia de motivación tiene por fin dar a conocer las razones de la decisión de la Administración a fin de posibilitar la argumentación necesaria para facilitar la impugnación y defensa de los intereses que impida la indefensión del interesado, según resulta del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 , indefensión que no cabe apreciar en el caso de autos dado que según resulta de las actuaciones la recurrente es plenamente conocedora de las razones que condujeron a la Administración a acordar el reintegro parcial de la subvención.

CUARTO.- Como cuestión de fondo se plantea que por parte del recurrente no se ha producido ningún incumplimiento que pudiera determinar la revocación total o parcial de la subvención y que, en todo caso, la falta de aportación necesaria para la financiación de la parte no subvencionada por el beneficiario, no constituye causa de revocación de la subvención.

La Administración apoya la resolución revocatoria en parte de la subvención en el hecho de no acreditar el beneficiario los pagos a la empresa adjudicataria y en no admitir el contrato de biomasa como justificación del movimiento de fondos, pues no se acredita la existencia de dicho negocio

En relación a si el incumplimiento de las condiciones impuestas en el reconocimiento de la ayuda o subvención constituye causa de resolución total o parcial, debemos de señalar que siendo cierto que la Base decimooctava al tratar de la revocación y reintegro de las ayudas establece, en su punto 4, que serán causas de revocación el incumplimiento de las obligaciones previstas en los puntos l), m) y n) de la base decimotercera, relativas al destino de la finca distinto al forestal, a su corta o a la falta de cuidado, con la apariencia de excluir las restantes obligaciones impuestas al beneficiario, como el cumplimiento de las condiciones impuestas par su otorgamiento, no se puede ignorar que en el punto 3 de la propia Base Decimooctava remite a los artículos 36 y 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones que en su artículo 37.1 f) que establece como causa de revocación el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las bases de la convocatoria.

QUINTO.-Entrando en el examen de los supuestos incumplimientos que determinaron la resolución revocatoria parcial de la ayuda o subvención recibida, debemos decir, como hace la recurrente, que no se discuten ni la realidad de los trabajos efectuados, ni su pago, sino la concreta justificación de su abono, lo que determinó que la inversión realizada fuera de 13.878,68 euros a la que correspondía una subvención de 7.710,38 euros por lo que debía reintegrar 6.168,30 euros por exceso de la subvención recibida.

La resolución revocatoria parcial funda exclusivamente su argumentación en el informe emitido por el Servicio de Control Financiero de la Intervención General el 29 de octubre de 2013 que recoge en su Antecedente de Hecho Séptimo, en tanto que no tiene en consideración el emitido por la Dirección General de Política Forestal el 28 de marzo de 2014 que, oponiéndose al anterior informe de la Intervención, estima correcto el abono y justificación de los pagos efectuados por el global de la inversión y se pronunciaba contra la revocación parcial de la subvención.

De las posturas contradictorias que mantienen ambos organismos entendemos más conforme a la naturaleza de las subvenciones y ayudas la mantenida por la Dirección General de Política Forestal que la excesivamente formalista y falta de prueba en los hechos que se basa el Servicio de Control Financiero.

Como primera causa de revocación se dice que no todos los justificantes de pago se han efectuado mediante transferencia bancaria como exige la cláusula undécima de la Convocatoria. Frente a ello, la Dirección General de Policía Forestal admite que todos los justificantes de pago se corresponden con documentos bancarios que acreditan su pago y que la obligación que se contiene en la citada cláusula de justificarse mediante transferencia bancaria no puede entenderse en sus propios términos, sino como operación bancaria que acredite su realidad, frente al pago en metálico o los simples recibís en las facturas.

Como segundo motivo que justifica el reintegro se argumenta que el ingreso correspondiente a la primera anualidad, por importe de 1.545,51 euros, que se hizo a nombre de Camilo , representante de la Comunidad de Vecinos, cuando ya había fallecido y la nueva representante no había sido designada y que el segundo se realiza a nombre de la agrupación de Vecinos de Resielles, número expediente 11/149. En relación a la persona que efectuó el ingreso, como pone de manifiesto la Dirección General de Policía Forestal, nada impide que lo efectúe cualquier otro miembro de la Comunidad de Vecinos e incluso un tercero a su nombre, con independencia de su relación con la comunidad, como autoriza el artículo 1.158 del Código Civil y respecto al error en el número de expediente cuando las facturas a que corresponde su pago era el número 11/148 del expediente, el simple error en el número del expediente indicado en el ingreso, no puede producir los efectos que se le atribuyen cuando tampoco se le ofreció la oportunidad de subsanarlo, cuando además no se acredita que dicho ingreso no se hubiera aplicado al pago de la factura de referencia.

Se invoca también como causa de resolución y reintegro parcial de la subvención, la constatación que hace el Servicio de Control Financiero de apreciar haber emitido la empresa contratada por el beneficiario una factura rectificativa de la facturación emitida a nombre de Camilo Riesgo por un importe inferior a la emitida en 2012, circunstancia sobre la que nada consta en el expediente poniendo en duda cuál de las dos se corresponde con la verdadera. A ello tenemos que decir como hace la Dirección General de Política Forestal que estimados correctos los trabajos realizados con los subvencionados y adecuados a los gastos aplicados a sus costes de mercado, su falta de concordancia no puede estimarse por la rectificación posterior efectuada por una de las partes, desconociéndose la razón que le hubiera inducido a efectuarla, habiendo declarado la Sala en un supuesto que se hacía esta misma argumentación, que la falta de prueba no puede extender los efectos de la factura rectificada a terceros cuya participación no se acredita, ni hacerles responsables de las consecuencias que dicha rectificación pudieran derivarse como invalidar la factura por ellos aportada a fin de justificar los gastos de las obras subvencionadas, así sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada en el recurso tramitado ante la Sala con el número 117 de 2015 .

Dentro de esta misma causa de resolución sobre la realidad de los costes del proyecto subvencionado se viene a negar la realidad del contrato privado para el aprovechamiento de la biomasa de la totalidad de los residuos forestales durante un período de 20 años en base a la simple afirmación de la beneficiaria sustituta manifestando que las facturas y pagos de las mismas han sido realizados con anterioridad a la fecha del 19 de diciembre de 2012 y que no obran en su poder, pues de ello no cabe concluir, sin más, que dicha beneficiaria no tenía conocimiento de la existencia del ingreso operado por el indicado contrato que ella misma había autorizado o firmado el 7 de septiembre de 2012, contrato que el referido Servicio de Control Financiero reconoce su existencia así como la propia Dirección General de Política Forestal como práctica habitual entre los propietarios de terrenos y las empresas ejecutantes de las obras sujetas a subvención como medio de financiación de la inversión a cambio de los rendimientos forestales que pudiera producir el monte en el futuro, entendiéndose como un justificante del ingreso por el importe del contrato, en este caso, de la cantidad no subvencionada del proyecto total. Al igual que sucede en el supuesto anterior, esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto en el que se suscitaba esta misma cuestión dando validez al contrato de aprovechamiento de la biomasa como previa transferencia de fondos a favor del propietario beneficiario de la ayuda o subvención, así sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2015 en el recurso tramitado ante la misma con el núm. 549 de 2014 .

SEXTO.-Del resultado de la prueba practicada, reducida exclusivamente al contenido del expediente administrativo, se concluye que la Administración, después de examinar la propuesta de subvención solicitada, dando por válido el presupuesto presentado, la documentación presentada, así como la justificación de los gastos realizados, procede a iniciar el procedimiento parcial de la revocación de la subvención en base al contenido del Antecedente de Hecho Cuarto de la propia resolución, en el que se recoge una comunicación del Servicio de Control Financiero de Intervención General, que no consta en las actuaciones, en la que se dice que en base a una factura rectificadora emitida por la empresa contratada por la Comunidad beneficiaria de la ayuda, por el mismo importe que el ingreso realizado por la beneficiaria, supone que no se ha efectuado ingreso alguno.

A ello tenemos que decir, que negada la validez de la supuesta factura por parte de la beneficiaria de la subvención, la Administración, sin que exista prueba alguna en las actuaciones, supone, que a partir de la actuación de un tercero que actuaba como representante de la beneficiaria para llevar a cabo la tramitación ante la Administración y percibir la subvención.

SÉPTIMO.-Lo expuesto, conduce a la estimación del recurso interpuesto, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales por estimar que concurren circunstancias de hecho que podrían plantear serias dudas sobre la realidad de lo acontecido, como previene el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , dados los informes contradictorios de la propia Administración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Guinea, en nombre y representación de Dª Berta , contra la resolución de la Consejería de Agroganadería y Recursos Autóctonos del Principado de Asturias, de fecha 7 de noviembre de 2014, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que anulamos y dejamos sin efecto. Sin costas.

Contra la presente resolución NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.