Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 68/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 452/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso de amparo ordinario - derechos fundamental: 452/2016 A

Part actora : Maite

Part demandada : AJUNTAMENT DE MOLLET DEL VALLÈS y 3 BRANQUES VALLES, S.L.

SENTENCIA Nº 68/2017

En Barcelona, a 10 de marzo de 2017

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona, el presenteRecurso número 452/2016 A,que se sigue por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, en el que han sido partes, como demandante Maite (representada por D. Carles Badia Martínez, Procurador de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Joaquim Martí Martí), y como demandado el Ayuntamiento de Mollet del Vallès (represento y asistido por el Letrado D. Rubén Alemany Gallén) y como codemandado la empresa 3 BRANQUES VALLES, S.L. (representada por Dª. Laia Gallego Uriarte, Procuradora de los Tribunales, y asistido por la Letrada Dª. Magdalena Pérez Beneroso), habiendo comparecido igualmente el Ministerio Fiscal, procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

En igual trámite el Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición formulada por la actora el 10 de noviembre de 2016, por la que solicita el cese de la inactividad del Ayuntamiento ante las inmisiones que provoca el Restaurante Pitapes; se ordenen las medidas correctoras para que no se pueda ejercer la actividad en el patio exterior; se incoe un procedimiento sancionador por el incumplimiento de la normativa de ruidos en los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2016; se proceda de forma cautelar al precinto de la actividad en el patio exterior, hasta que no se garantice el cumplimiento de la normativa; se incoe procedimiento para la restauración de la legalidad urbanística, y se abone una indemnización de 3.000 euros por los daños morales sufridos.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que viene denunciando desde hace tiempo que en el local con nombre comercial Pitapes, sito en la C/ Jacint Verdaguer 6-8, que tiene licencia como bar-restaurante, se viene ejerciendo la actividad en un patio posterior que colinda con el inmueble en el que la recurrente y su familia tienen su residencia habitual, situada en la calle de atrás (C/ DIRECCION000 NUM000 ) y esa terraza se utiliza para todo tipo de actividades propias del negocio que se explota allí: cenas, celebraciones, fiestas, etc.; que además se prolongan más allá de la hora oficial de cierre; que este uso infringe una de las condiciones de la licencia de actividad, la núm. 2.15, que expresamente dispone que 'el pati que pertany al local on es desenvoluparà l'activitat es mantindrà lliure de qualsevol edificació i sense ús', y que, en definitiva, esa inoperancia de la Administración supone que se tolere la vulneración de sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 10 apartados 1 y 2 ; 15 , y 18 apartados 1 y 8, todos ellos de la Constitución .

La actora pretende que se condene al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que cese la inactividad del Consistorio ante las inmisiones que provienen del local; se ordene que se establezcan medidas correctoras y que se dicten las resoluciones pertinentes para que el restaurante no pueda ejercer su actividad en el patio exterior; se proceda a incoar los expedientes sancionadores por el incumplimiento de la normativa sobre nivel de ruido por las noches del 30 de septiembre y 1 de octubre de 2015; que de forma cautelar y sumarísima se proceda al precinto de la actividad en el patio; que se proceda a incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística por uso incompatible de la actividad en el patio exterior; se la indemnice con 3.000 euros y se impongan las costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 24 de enero, en el que tras poner de manifiesto las numerosas quejas de la actora y de su esposo, el Sr. Alejandro , y relatar los principales hitos del expediente remitido por la demandada, considera si bien no puede negarse que el Ayuntamiento sí ha llevado a cabo alguna actuación de control de la actividad, esa actuación ha sido insuficiente e ineficaz para evitar que se vulneraran los derechos de la actora y de su familia a su intimidad familiar y a la inviolabilidad domiciliaria, e interesa finalmente la estimación del recurso.

Por su parte la demandada, en escrito recibido en este Juzgado el 25 de enero, relata las actuaciones llevadas a cabo por el Consistorio con ocasión de las quejas recibidas por el ruido del restaurante, y considera que se ha acreditado que el Ayuntamiento no ha estado inactivo; que la actora no ha acreditado que se haya producido una exposición prolongada a unos niveles de ruido que deban considerase insoportables; que no se ha acreditado la vulneración de los derechos fundamentales que se alegan en la demanda; que no procede la conceder la indemnización que la actora reclama; que únicamente la actora ha presentado quejas por la actividad, cuando son varias las viviendas que colindan con ese patio, solicitando finalmente la íntegra desestimación del recurso.

Como quiera que en el expediente remitido no constaba el emplazamiento que el Consistorio debía de haber hecho del titular de la licencia, por providencia de 3 de febrero se acordó emplazar, con carácter urgente, a la empresa 3 Branques, SCP, emplazamiento que dicha empresa recibió el 6 de febrero.

El 15 de febrero se recibió escrito suscrito por la Letrada Dña. Magdalena Pérez Beneroso que solicitaba se tuviera por parte a '3 BRANQUES VALLES, SL', en calidad de sucesora de 3 Branques, SCP.

Tras requerirse a las partes para la aportación de una nueva copia de los escritos presentados (diligencia de ordenación de 16 de febrero), y de todo ello se dio traslado a la codemandada comparecida para que en el plazo de ocho días presentara alegaciones y acompañe los documentos que considere oportunos (diligencia de ordenación de 21 de febrero), así como del auto de prueba y se dio de alta en el sistema arconte al Procurador de la codemandada, para que pudiera tener acceso a la comparecencia.

Mediante escrito presentado el 9 de marzo, la codemandada presentó su escrito de alegaciones, en el que reconoce que desde el año 2004 y de forma continuada se viene realizando la actividad también en el jardín de la finca, pese a que reconoce que en la licencia de 2004 se establecía que no podía hacerse uso del mismo, pero que no es cierto que en el jardín se ponga música, conciertos o fiestas hasta altas horas de la mañana. Alega igualmente que el horario de cierre se respeta, y que si se produce ruido en el patio, es el que generan los propios usuarios.

La codemandada afirma que existe un vacío de regulación en cuanto a las actividades que pueden llevarse a cabo en los jardines privados, y que ya ha sido sancionada en dos ocasiones habiendo abonado la multa.

El titular de la licencia solicita, en fin, la desestimación de la demanda interpuesta.

TERCERO.El procedimiento de amparo judicial tiene por objeto preciso el enjuiciamiento preferente y sumario por el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo de cualquier actuación administrativa que vulnere los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados en los artículos 14 a 29 de la Constitución según afirma el artículo 114 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA).

Para evitar demoras en el conocimiento del asunto por un órgano judicial, con carácter previo a la interposición del recurso contencioso no es necesario el agotamiento previo de la vía. Es cierto que la LJCA de 1998 no recoge literalmente en la nueva regulación procedimental del recurso de amparo judicial de las libertades públicas, la cláusula que venía referida en el artículo 7 de la derogada Ley 62/1978, de 26 de diciembre -esto es, que para la interposición de estos recursos no será necesaria la reposición ni la utilización de cualquier otro recurso previo administrativo-, sin embargo, la LJCA no ha querido excluir este principio procesal estructural del recurso de protección de los derechos fundamentales de la persona, que constituye un desarrollo institucional específico, acorde con la finalidad garantista establecida en el artículo 53.2 de la Constitución , como ha declarado nuestro TSJC (Sentencia número 1234/2002 de 21 octubre, entre otras).

De otra parte, procede advertir que el procedimiento de los derechos fundamentales de la persona tiene por objeto, según afirma el artículo 114 de la LJCA , otorgar amparo judicial respecto de las vulneraciones imputables a la actividad de las Administraciones Públicas, con la finalidad de preservar o restablecer los derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución , pudiendo la parte demandante hacer valer las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32 de la referida Ley .

En definitiva, el procedimiento Contencioso-Administrativo de protección de los derechos fundamentales de la persona, calificado de procedimiento especial en la LJCA, conserva las notas de preferencia y sumariedad que le confiere el artículo 53.2 de la Constitución derivado de la propia especialidad de su objeto, al caracterizarse singularmente por atender de modo deferente y privilegiado a la tutela de los derechos fundamentales de la persona, si bien no queda delimitado el objeto de conocimiento judicial del proceso contencioso-administrativo a atender a la exclusiva vulneración del contenido constitucional de los derechos y libertades, al deber extenderse al examen de cuestiones de legalidad que afecten al orden público de las libertades como se advierte en la lectura del artículo 121 de la referida Ley Jurisdiccional que observa que'la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto administrativo incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico incluso a la desviación de poder y como consecuencia de la misma el derecho de las susceptibles de amparo'.

La Exposición de Motivos de la LJCA advierte de las innovaciones que presenta la regulación del procedimiento, respecto del establecido en la Ley provisional 62/1978, de 26 de diciembre, al señalar que'la más relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto, de la sentencia-, de acuerdo con el fundamento común de los procesos Contencioso-Administrativo, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será, factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos'.

Los Jueces y Tribunales Contencioso-Administrativo son requeridos por la LJCA a garantizar la utilización adecuada de este procedimiento de protección de los Derechos Fundamentales de la persona para que no se ejercite de forma abusiva o inconsecuente con su finalidad, al preverse expresamente en el artículo 117 de la meritada Ley Jurisdiccional la introducción de un trámite de inadmisión del procedimiento, y asimismo facultar a la Administración Pública a que, al comparecer, pueda solicitar razonadamente la inadmisión del recurso, como refiere el apartado tercero del artículo 116 de la Ley Jurisdiccional instando la convocatoria de la comparecencia prevista ante el órgano jurisdiccional.

No hay que olvidar que la limitación sustantiva en el examen jurídico de la actuación administrativa en el marco del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales determina la posibilidad de la interposición conjunta y paralela del recurso contencioso ordinario y de la vía especial de protección de los derechos fundamentales, posibilidad reconocida por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 42/1989, de 16 de febrero y 98/1989, de 1 de junio , y solo si en el proceso ordinario se reprodujera la misma fundamentación propia de aquel se daría la excepción de litispendencia -si en el primero no hubiera aún recaído sentencia- o bien la excepción de cosa juzgada del art. 69 d) de la Ley de esta jurisdicción si en el primero se hubiere pronunciado sentencia.

En definitiva, la actual configuración del proceso especial de protección jurisdiccional de Derechos Fundamentes sigue exigiendo, como no podía ser de otra manera, que para que pueda admitirse un recurso interpuesto por ese cauce especial, se invoque que la actuación de la Administración ha comportado la vulneración de un Derecho Fundamental, de ahí que la finalidad del mismo no sea otra que la de 'restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado'como establece el artículo 114.2 de la LJCA .

CUARTO.Las múltiples actividades que se llevan a cabo en los núcleos habitados conllevan problemas de contaminación acústica que pueden causar molestias a los ciudadanos, quienes pueden ver afectados algún derecho fundamental. Pero debe decirse, ya de entrada, que no todo ruido superior a los niveles máximos autorizados comportará esa afectación. En efecto, si una actividad supera los niveles máximos de ruido permitidos, la Administración deberá cuidar de que se adecue a esa limitación legal y, en su caso, podrá incoar un procedimiento sancionador en el que se analice si se ha incurrido en una infracción administrativa, procedimiento que podrá llevar inclusive a la clausura del establecimiento. Pero ello no comporta que cualquier situación de incremento de ruido por encima de los niveles máximos comporte la vulneración de derechos fundamentales de las personas afectadas.

Así lo ha entendido también la jurisprudencia sobre contaminación acústica y sus efectos en los ciudadanos, pudiéndose citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 octubre 2008 (recurso de casación 1553/2006 ) en la que se analizó la impugnación de unos vecinos por la inactividad del Ministerio de Fomento por el ruido del Aeropuerto de Barajas, no se aceptaron las pretensiones fundadas en la lesión a los derechos a la vida y a la integridad física y moral, dado que no se aportó al proceso prueba suficiente de que alguno de los actores hubiera padecido trastornos que comprometieran su integridad física o moral (únicamente constaba el informe de un médico aportado con la demanda, que, por su carácter genérico e indeterminado, no podía servir de soporte a cuanto alegaban los recurrentes a este respecto).

Y es que el Tribunal Constitucional tiene declarado que, para atribuir a la acción u omisión de las Administraciones Públicas la vulneración del derecho a la integridad física o moral, es preciso que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 62/2007 ).

El Tribunal Constitucional se ha referido a la contaminación acústica y a su posible repercusión en los derechos fundamentales en su Sentencia 150/2011, de 29 de septiembre -entre otras-, en la que analizaba un recurso de amparo que, a pesar de articularse únicamente por el cauce del art. 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC ), tenía como objeto la desestimación por silencio administrativo, luego por resolución expresa, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el recurrente ante el Ayuntamiento de Valencia por los gastos efectuados en su vivienda para impedir la transmisión de ruidos desde el exterior a la misma, fundándose la reclamación en que dicho Ayuntamiento toleraba que los ruidos nocturnos en dicha zona superasen con exceso el número de decibelios permitido en la ordenanza municipal, lo que le producía insomnio y correlativo deterioro de su salud y le privaba del pacífico disfrute de su domicilio, por todo lo cual entendía vulnerados sus derechos a la integridad física y moral ( art. 15 CE ) y a lo que denomina intimidad domiciliaria que conecta, a la luz del derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) tal como lo interpreta el Tribunal de dicha Convención, con los derechos reconocidos por los arts. 18 1 y. 2 CE . Esto es, un recurso esencialmente idéntico que el que ahora nos ocupa (con la salvedad obvia que éste es un recurso deamparo ordinarioy el seguido ante el Tribunal Constitucional un recurso deamparo constitucional).

En ese supuesto, el demandante denunciaba la continua desatención por la Administración municipal de las obligaciones dimanantes de la declaración del área en la que residía como 'zona acústicamente saturada', al punto que, siempre según su alegato, la permisividad del Ayuntamiento de Valencia frente al reiterado incumplimiento por los locales de ocio radicados en dicha zona de los ruidos máximos autorizados y de los horarios de cierre representaba una auténtica inaplicación del mencionado acuerdo municipal, lo que provocaba una degradación del medio ambiente circundante.

En el fundamento jurídico 5 de la Sentencia 150/2011 el Tribunal Constitucional hace una glosa de la jurisprudencia en materia de contaminación acústica y de sus posibles repercusiones sobre los derechos fundamentales, incluida la del TEDH:

'5. El derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), repetidamente ha dicho este Tribunal, protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' (entre otras, SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8 y 207/1996, de 15 de diciembre , FJ 2). Por su lado, el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' (por todas, STC 186/2000, de 10 de julio , FJ 5) y que se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce ( STC 202/1999, de 8 de noviembre , FJ 2 y las resoluciones allí citadas). Por último, este Tribunal ha identificado como 'domicilio inviolable' ( art. 18.2 CE ) el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 9) y, en consecuencia, el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 5).

La STC 119/2001 , FJ 5, luego de sintetizar la doctrina constitucional sobre ellos de modo similar al expuesto, afirmó que 'estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994, de 17 de enero , FJ 6), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada'.

Particularmente sensible a esta realidad ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya doctrina, que se recoge especialmente en sus Sentencias de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, § 51 , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia , § 60, advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden privarle del disfrute de su domicilio y, en consecuencia, atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma . Más recientemente, en una sentencia muy conectada con el presente asunto como es la de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España , § 53, insiste en que 'atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo'.'

De otra parte, el Tribunal Constitucional distingue claramente los incumplimientos que son de legalidad ordinaria -y que, en consecuencia, quedan fuera del proceso de protección frente a las vulneraciones de derechos fundamentales- y los que sí tienen una afectación merecedora de protección a través del recurso de amparo. Así, se afirma que en el recurso de amparo constitucional, en tanto medio excepcional de protección de los derechos fundamentales, debe plantearse exclusivamente si el nivel de ruido padecido reviste entidad suficiente para reputar vulnerados los derechos fundamentales invocados y que deben quedar al margen, por tanto, las consideraciones que pudieran proceder en relación a otros cauces de protección frente al ruido como factor psicopatógeno apto para perturbar la calidad de vida de los ciudadanos, también previstos por nuestro ordenamiento jurídico pero no como derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Así, se afirma por el Tribunal Constitucional que este recurso no es lugar para enjuiciar si la Administración permitió con su pasividad que en una zona acústicamente saturada se superasen los umbrales fijados por la Ordenanza ni si esa pasividad prolongada fue el origen de una notable degradación medioambiental del barrio de San José de Valencia, sino solamente si esa omisión, por la intensidad y permanencia de esos ruidos, había supuesto que el recurrente en amparo se viera afectado en el disfrute de los derechos fundamentales que alega.

En otras palabras, será ilegal toda pasividad de la Administración que tolere que se excedan los límites fijados en la ordenanza y será contraria al art. 45 CE la inactividad prolongada de la que derive una seria degradación medioambiental de esa zona, pero sólo serán materia de un recurso de amparo aquellas omisiones que se traduzcan en la lesión de un derecho fundamental de los invocados.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional fija las condiciones en las que el ruido puede lesionar los derechos fundamentales a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio ( arts. 18.1 y 2 CE ):

'En la citada STC 119/2001 , FJ 6, definimos de un modo bastante acabado aquellas condiciones y las reiteramos en la STC 16/2004, de 23 de febrero , FJ 4. Acerca del derecho a la integridad física y moral dijimos que 'cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE '. Por su parte, 'el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales ya hemos advertido en el anterior fundamento jurídico que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5 ; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2 , y 94/1999, de 31 de mayo , FJ 5). Teniendo esto presente, podemos concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida'.'

La jurisprudencia referida -ordinaria y constitucional- será el punto de partida para la resolución del presente recurso.

QUINTO.Hay que recordar también que en la Ley 37/2003, 17 de noviembre, del Ruido -cuya disposición final primera establece su carácter de norma básica, carácter básico que fue confirmado por la STC 161/2014, de 7 octubre , por la que se desestimó el recurso de inconstitucionalidad presentado por la Generalitat de Catalunya-, se incluyen las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos como posibles factores de contaminación, cuando la emisión acústica por aquéllos producida no se mantenga dentro de los límites tolerables, de conformidad con las ordenanzas municipales. La responsabilidad en materia de policía recae en la Administración local por regla general, la cual deberá emplear los métodos prescritos de evaluación acústica y que la propia ordenanza municipal recoja.

En el ámbito autonómico la Llei 16/2002, 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, dispone que corresponde a los Ayuntamientos la regulación de actividades y relaciones de vecindad ( art. 14.1), a través de ordenanzas reguladoras de la contaminación por ruidos y vibraciones, en el marco de lo previsto por la Ley y la normativa que la desarrolla (Decreto 176/2009, 10 de noviembre ), sin que en ningún caso estas ordenanzas puedan reducir las exigencias y los parámetros de contaminación acústica establecidos por sus anexos. Y establece diversos umbrales máximos en atención al grado de sensibilización de la zona (alta, moderada y baja), zonificación del ruido que compete realizar a los Ayuntamientos.

La Ordenanza sobre el Ruido y las Vibraciones del Ayuntamiento de Mollet del Vallès (BOPB 13.09.2007), aplicable a edificios, industrias y actividades de todo tipo (art. 2), aprueba ese mapa de capacidad acústica que estará sujeto a las variaciones que puedan producirse en un futuro. Y a todas las actividades sujetas a la Ordenanza reguladora de la intervención integral de la Administración municipal en las actividades e instalaciones, como es el caso del bar restaurante Pitapes, le son de aplicación los valores límites establecidos en el Anexo 3.

De acuerdo con el apartado 3.1 del citado Anexo,'s'entén per soroll a l'ambient exterior la contaminació produïda pel soroll i les vibracions que provenen d'un o diversos emissors acústics situats al medi exterior del centre receptor. Engloba el soroll produït per les activitats i el veïnatge: s'entén per soroll produït per les activitats el que prové de les màquines, les instal lacions, les obres, etc.;...'.

Según el mapa de sensibilización acústica, la vivienda de la recurrente y el bar-restaurante están situados en Zona de sensibilidad acústica alta (así lo reconoce también la propia solicitante de la licencia en el Proyecto técnico para solicitar el permiso municipal ambiental para una actividad de bar-restaurante, folio 97 del expediente), y para esa zona se establecen los siguientes límites:

Nivel de evaluación LAr en dB(A)

Valores de planificación Valores límite de inmisión

Período diurno Período nocturno Período diurno Período nocturno

57 47 60 50

Para todas las licencias concedidas con anterioridad a la Ordenanza, su Disposición Transitoria Segunda establecía un plazo de seis meses para que los titulares de fuentes de ruido y vibraciones se adaptaran a esos valores límite del Anexo, aunque el término se ampliaba a dos años si eso suponía obras que cambiaran la configuración del local.

En cualquier caso, como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, el art. 20 de la ordenanza es claro respecto de que las actividades lúdicas y demás actos que se realicen en la vía pública deben contar ineludiblemente con autorización administrativa expresa, en la que se establecerán las medidas para minimizar el impacto ruidoso y se limitará su horario:

'Article 20. Activitats festives i altres actes a la via pública

1. L'actuació d'orquestres i altres espectacles musicals en terrasses o a l'aire lliure, així com les manifestacions populars a la via pública i en altres àmbits públics o privats a cel obert, de caràcter comunal o de veïnat, derivades de la tradició, com ara revetlles, festes tradicionals, fires, cercaviles, etc., com també els actes cívics, culturals, reivindicatius, esportius, recreatius excepcionals, fires d'atraccions, mítings i altres de caràcter semblant, han de rebre autorització municipal expressa, la qual assenyalarà les condicions a complir per minimitzar la possible incidència del soroll a la via pública segons la zona on tinguin lloc. En tot cas, l'autorització municipal assenyalarà l'horari permès i l'obligatorietat d'evitar l'accés del públic als indrets sotmesos a nivells de soroll superiors a 110 dB(A) de LAFmàx.'

SEXTO.Una vez se ha concretado la normativa de aplicación al caso, conviene tener presentes algunos datos fácticos que se consideran relevantes para la resolución del presente recurso, datos que se relatan detalladamente en el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal:

'a) Según el contrato de arrendamiento celebrado el 19.02.2004 entre la propiedad y la solicitante de la licencia, que actúa en representación de KANKUET SL, el inmueble que se alquila se compone de local de negocio, jardín anexo y cobertizos (f. 20 y 75);

b) El informe técnico de licencia de obras, emitido por los servicios municipales de inspección (25.05.2004), indica que en el patio hay una carpa y una caseta prefabricada para uso público, cuando en el proyecto presentado se indica que está libre de edificaciones y sin uso. Esa circunstancia debe modificarse (f. 63). La solicitante de la licencia de actividad se compromete a no usar el patio ('el pati exterior quedarà sense ús per a l'activitat' [f. 70]);

c) En la propuesta de otorgamiento de licencia, fechado el 21.10.2004, firmado por el Regidor coordinador del Área de Territorio se establece en el punto 2.15 que 'el pati que pertany al local on es desenvoluparà l'activitat es mantindrà lliure de qualsevol edificació i sense ús' (f. 78). Así se acuerda por la Junta de gobierno local y se establece como horario de actividad de 7 a 23 horas (f. 81-84);

d) En el Proyecto técnico para solicitar el permiso municipal ambiental para una actividad de bar-restaurante, la solicitante identifica las fuentes de ruido: 'els propis usuaris del restaurant, junt amb el soroll de cuina, extractors d'aire, equips d'aire condicionat' y estima que el nivel de emisiones de ruido al exterior será de un máximo de 85 dB(A) pero que 'a l'exterior de l'activitat es desconeix, donat que es considera més important la incidencia del trànsit de vehicles que la de la propia activitat' (f. 99);

e) El 27.07.2006 tras numerosas quejas acude al local una patrulla de la policía local y comprueban que la terraza está cerrada y que las mesas y sillas están apiladas en un rincón; el dueño les comunica que no tiene permiso de terraza (f. 143);

e) Sin embargo, el 09.09.2006 consta nueva queja de un vecino molesto por el ruido proveniente de la terraza, que están usando (f. 142);

f) Informe denuncia resuelta (07.02.2008): el jefe de la oficina de actividades indica que el 15.09.2007 un vecino se volvió a quejar de los ruidos de la terraza, pero 'després de varies gestions, el tècnic municipal comprova que s'han adoptat les mesures correctores acordades amb el tècnic municipal. El veí afectat confirma que ja no existeixen molèsties per soroll'. Ser archiva el expediente (f. 144);

g) Solicitud presentada el 18.05.2010 por 3 BRANQUES SCP -nueva arrendataria del local de negocio, según contrato de fecha 27.03.2010 (f. 164-170), para que le sea concedida el permiso ambiental de una actividad incluida en el Anexo III.1 de la Ley 11/2009, 6 de julio, de regulación administrativa de espectáculos públicos y actividades recreativas (f. 150);

h) La solicitud se deniega inicialmente porque no se aporta certificado técnico de que se mantienen las condiciones de la actividad (f. 177), defecto que se subsana (f. 180);

i) El representante de la arrendataria, D. Jose Carlos , declara que conoce el horario de apertura, que los límites máximos de ruido que puede producirse en el interior (77 dBA) y que el patio exterior del local no se puede utilizar como terraza ni puede disponer de ambientación musical (03.08.2010). Las denuncias presentadas en los meses anteriores se archivan;

j) Nueva queja del mismo vecino, Alejandro , que vive en la C/ DIRECCION000 NUM000 , de fecha 04.08.2011. En la inspección efectuada por el técnico de la sección de actividades el 05.08.2011, se constata que en las habitaciones de los vecinos afectados por el ruido se distinguen dos tipos de molestias, las que provienen del ruido aéreo y las provocadas por la actividad. Se acuerda una prueba de sonometría para septiembre de ese mismo año; se aportan fotografías en las que puede verse la terraza en pleno funcionamiento: la clientela como en las mesas del local a lo largo y ancho del patio, bajo la sombra de los pinos y sombrillas (f. 196);

k) Nueva queja del mismo señor, esta vez de 28.09.2011, en la que exige del Ayuntamiento que requiera al propietario del negocio que no use la terraza. Avisa de que emprenderá acciones legales y acudirá al Sindic de Greuges;

l) Informe técnico de sonometría efectuado por los servicios municipales el 05.10.2011 desde las viviendas de los vecinos afectados, y en el que se constata el aumento medio del nivel de inmisión sonora del exterior sobre un nivel de fondo considerable: 'el soroll prové de l'activitat de restauració denunciada, es fàcilment identificable, clarament perceptible i sobrepasa els valors límits establerts a l'Ordenança municipal i Decreto 176/20009, 10 de noviembre. El soroll percebut es compon sobretot de les veus de persones i amb menor intensitat del moviment de mobiliari'. El técnico, tras calificar la infracción como leve porque sólo se supera en 5 unidades los valores máximos, propone que se requiera al titular de la actividad para que aporte un proyecto con las medidas correctoras y que por la policía se controle el horario de cierre, que según los vecinos sobrepasa las 23,00 horas;

m) Acta de inspección levantada por agentes de la policía local a las 23,05 horas del día 07.10.2011 en la que hacen constar que el negocio es más de restaurante que bar y que en el patio tienen terraza interna (f. 220); dos días después sobre las 00.17 horas comprueban que el local sigue abierto, que hay comensales cenando en el interior pero no hay nadie en la terraza (f. 221);

o) Escrito de Maite , esposa de Alejandro , fechado el 02.11.2015 en la que vuelven a informar al Ayuntamiento que siguen padeciendo los ruidos procedentes de la terraza del restaurante y solicita copia de la licencia, así como mediciones de tales ruidos;

p) Inspección de los técnicos del ayuntamiento, 23,00 horas del 18.12.2015, y comprueban que el nivel de ruido en la vivienda de la Sra. Maite es claramente perceptible, y proviene de la terraza (f. 233);

q) Informe de sonometría realizado por los servicios técnicos municipales entre las 23,00 y 23,30 horas del 18.12.2015. Comprueban que el ruido proveniente de la terraza supera en 10 dB(A) los niveles máximos de inmisión en el ambiente exterior y eso constituye una falta muy grave. Proponen sancionar al titular por no tener autorización para usar la terraza, requerirlo para que cese en dicho uso y retire la carpa colocada en el patio, así como para que presente proyecto de medidas correctoras (f. 234-241);

r) Notificación a los titulares de la actividad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25.04.2016 por la que se le requiere a la adopción de medidas para no seguir perjudicando al vecino molesto y le recuerda las condiciones de la licencia; asimismo le requiere que presente diversa documentación.'

Tras esa detallada exposición, no es de extrañar que el Ministerio Fiscal califique esas actuaciones como de'tortuoso itinerario'.

Lo relevante, es, sin duda, que el Sr. Alejandro -esposo de la actora- presentó la primera queja el 5 de julio de 2010, y ya entonces solicitó al Ayuntamiento que se prohibiera el uso del patio para el ejercicio de la actividad, esto es, que se respetaran los términos de la licencia, y que pese al tiempo transcurrido, la actividad se sigue desarrollando en el patio. Además, resulta pueril realizar comprobaciones en épocas en la que la terraza no se usa (por la propia climatología), y sostener que el problema ya se resolvió, para que cuando el tiempo mejora, el problema vuelva a aparecer.

De hecho, la propia codemandada, titular de la licencia, en su escrito de alegaciones reconoce que desde el año 2004 y de forma continuada se viene realizando la actividad también en el jardín de la finca, pese a que también reconoce que en la licencia de 2004 se establecía que no podía hacerse uso del mismo, y que si se produce ruido en el patio -hipótesis que admite-, es el que generan los propios usuarios.

Cierto es que el Ayuntamiento impuso al titular de la licencia dos sanciones por el Decreto de Alcaldía de 19 de septiembre de 2012, de 1001 y 300 euros, pero lo fueron por no superar el horario y por no disponer de rótulo de identificación (no por utilizar el jardín o por superar el nivel de ruido permitido). Y lo mismo puede decirse del Decreto de Alcaldía de 22 de octubre de 2012, en el que también se sanciona por incumplir el horario, pero no por ejercer la actividad en el patio y por superar los límites acústicos, que es lo que, en definitiva, denunciaron los vecinos.

Además, el propio Ayuntamiento comprobó, tras la visita de los técnicos municipales el 5 de octubre de 2011 y el 18 de diciembre de 2015, que los niveles de contaminación acústica superaban los máximos tolerables, y, además, que se seguía utilizando la terraza. Y tras el requerimiento al titular de la licencia para que adecuara las instalaciones y presentara un proyecto acústico con mediciones de inmisiones por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de abril de 2016, no consta que haya llevado a cabo ninguna actuación, cuando es evidente que si la actividad en el patio no estaba permitida según la licencia, la medida más eficaz para reducir el nivel de ruido hubiera sido el precinto del patio, todo ello sin perjuicio de que la actividad que se desarrollaba en el interior también debiera de adecuarse a la licencia concedida y respetar los límites de inmisiones acústicas.

De ello se concluye que si bien a lo largo de estos años la Administración demandada no ha estado inactiva, sí ha sido sumamente ineficiente pues incluso no ha sabido ni prever en qué momentos el restaurante cierra la terraza para inspeccionar su actividad, y esa ineficacia debe equipararse a la inactividad por cuanto no ha aplicado de modo real las exigencias derivadas de su propia normativa, como acertadamente se alega por el Ministerio Fiscal.

De ahí que deban estimarse las pretensiones relativas a que se condene al Ayuntamiento a que proceda a incoar los expedientes sancionadores por el incumplimiento de la normativa sobre nivel de ruido por las noches del 30 de septiembre y 1 de octubre de 2015.

Llegados a este punto debe destacarse que en el informe pericial presentado por la actora -elaborado por el Ingeniero electrónico especialista en acústica e Ingeniero técnico en telecomunicaciones, D. Eliseo , ratificado por su autor en el plenario-, se concluye que el nivel de evaluación en período nocturno era de 63 dBA de media, por lo que se superaba en 18 dBA el máximo permitido, y el perito manifestó que ese dato (63dBA) era el de la media pero había picos incluso superiores -también inferiores-, y que se trata de unos niveles de ruido muy altos (el perito afirmó que 'no están acostumbrados' a ver esos resultados), y que el ruido provenía de las voces y cánticos de las personas que había en el patio.

El técnico afirmó que, además de que todo el equipo utilizado para hacer las mediciones está homologado -se incorporaron como anexo los certificados de verificación por ENAC-, se hizo un control extra con un calibrador para comprobar su funcionamiento.

En el dictamen también se afirma que la actividad se alargó hasta las 2:30h, superando en mucho el horario de cierre del local.

En el escrito de demanda del Ayuntamiento se mantiene que la actora no ha acreditado que se haya producido una exposición prolongada a unos niveles de ruido que deban considerase insoportables, pero, de una parte, esa exposición se prolonga desde el año 2010, sin que hasta la fecha el Ayuntamiento haya puesto remedio a esta situación, y de otra, el dictamen pericial permite entender que el nivel de ruido padecido reviste entidad suficiente para reputar vulnerados los derechos fundamentales invocados.

Resta, por último, referirse a la indemnización reclamada en concepto de daños morales, por importe de 3.000 euros. Pues bien, debe tenerse en cuenta que es constante la Jurisprudencia que señala que ese tipo de perjuicios -los daños morales- no requieren de prueba, en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 1 de febrero de 2008 , y que'el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable que, como señala la Jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SS del TS de 20 de julio de 1996 , 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998 , citadas por la de 18 de octubre de 2000) debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso' (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera , Sección Sexta, de 31 de marzo de 2009 ).

Y la cantidad reclamada no es desproporcionada al daño moral de haber tenido que soportar durante todos estos años unos ruidos que hacen a todas luces incompatible el descanso nocturno (se superaba en 18 dAb los máximos permitidos por la Ordenanza), máxime cuando la actividad en el patio exterior no estaba amparada por la licencia otorgada, y el local no respetaba el horario de cierre, por lo que, al menos la clausura del patio, debió de acordarse sin más demora por el Ayuntamiento, y no lo hizo.

OCTAVO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 600 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Maite contra la desestimación presunta de la petición formulada por la actora el 10 de noviembre de 2016, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que se establezcan medidas correctoras y que se dicten las resoluciones pertinentes para que el bar-restaurante con nombre comercial Pitapes, sito en la C/ Jacint Verdaguer 6-8 adecue su actividad a la licencia concedida y, en consecuencia, cese cualquier actividad en el patio exterior; proceda a incoar los expedientes sancionadores por el incumplimiento de la normativa sobre nivel de ruido por las noches del 30 de septiembre y 1 de octubre de 2015; que de forma cautelar y sumarísima proceda al precinto de la actividad en el patio, y a que abone a la actora la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, así como al pago de 600 en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición derecurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA ., previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0452 16 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.