Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 68/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 653/2020 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 653/2020

SENTENCIA NÚMERO 68/2020

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 27/2020, de 19 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 158/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y redujo la prohibición de entrada a un año.

Son parte:

- Apelante: Apolonio, representado por la Procuradora Dª Laura Martín Lojo y dirigido por el Letrada Dª Ainara Basualdo San Vicente.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Apolonio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime íntegramente el recurso interpuesto y en consecuencia se anule la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la resolución de expulsión.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/02/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Apolonio, nacional de Argelia, recurre en apelación la sentencia nº 27/2020, de 19 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 158/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y redujo la prohibición de entrada a un año.

La resolución recurrida tuvo presente la STS de 12 de junio de 2018, recaída en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, ratificando la sanción de expulsión por no concurrir ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva, ni ninguno de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En el relato de hecho deja constancia de que el interesado había sido identificado por los miembros de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, encontrándose indocumentado, estando irregularmente por carecer de autorización de residencia o documento análogo que lo autorice la estancia ilegal en España, sin acreditar fecha de entrada ni lugar por donde entró, ni desde cuando se encontraba en territorio nacional; añadió que no acreditaba medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni concurrían circunstancias de arraigo humanitarias de colaboración con la justicia u otras excepcionales, ni domicilio conocido.

Tras ello recogió determinados antecedentes policiales, con remisión a 10 detenciones en relación con la primera filiación referida, añadiendo también la filiación Felicisimo, con 12 detenciones, así como con la filiación Florencio, con una detención, con la filiación Guillermo le figuran reclamaciones cesadas, no detenciones.

También dejó constancia que el Registro Central de Extranjeros reflejaba solicitud de autorización de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena inicial, que había sido denegada el 26 de mayo de 2017.

En cuanto a los antecedentes penales, recoge referencia a 9 condenas.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En su FJ 1º recoge el planteamiento del demandante, en el FJ 2º la oposición de la Administración y en el 3º el marco normativo jurisprudencial, que consideró de aplicación.

En el FJ 4º responde a los argumentos de quien fue demandante, para concluir en el pronunciamiento parcialmente estimatorio al que nos referíamos; en él razona, excluida la justificación del pronunciamiento parcialmente estimatorio delrecurso, como sigue:

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, causante de nulidad radical por indefensión a juicio de la parte recurrente, que niega que fuera procedente y aduce que su elección le ha causado indefensión.

Es cierto que la tramitación del expediente resulta más rápida si el aplicado es el procedimiento del artículo 63 y ello puede tener consecuencias para la aportación de los elementos probatorios o, en función de la resolución, en el modo de producirse la salida del sancionado del territorio nacional. Pero los términos del artículo 63.1 son claros: 'Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo (...) 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente'. La defensa de la Administración opone que la opción por el procedimiento preferente corresponde a una apreciación indiciaria sobre la gravedad del hecho infractor, que corresponde hacer a la Administración en el momento de la incoación del procedimiento sancionador conforme al criterio acogido por las SSTSJPV de 26 de septiembre de 2011, 433/15 y 532/15. Alega también una jurisprudencia constante, conforme a la cual no se produce nulidad solamente por defectuosa tramitación, porque - en el caso, que la defensa de la Administración discute - de que se hubiera incurrido en irregularidad, ésta no ha causado indefensión, pues el recurrente ha podido utilizar todos los medios de defensa, conforme a la doctrina del STS ( SSTS 18.1.84, 10.10.91 y 14.10.92).

La STS 120/2019, de 5 de febrero, el Tribunal Supremo ha considerado ese empleo indebido del procedimiento preferente como un defecto invalidante si no se motiva su empleo por la Administración, o si el recurrente acredita que se le ha causado indefensión al privarle de posibilidades de defensa. La Administración justifica su aplicación porquecarecía de domicilio conocido, documentación, autorización de residencia en España o medios para proveer a su mantenimiento. Tampoco cuenta con arraigo social, humanitario o de otra naturaleza. Ha sido detenido veintidós veces, con diversas identidades identificadas en la resolución y el expediente, y condenado nueve, igualmente constantes en el expediente. En el Registro Central de Penados le constan, conforme al informe de la Dirección general de la Policía, nueve condenas, por cinco delitos de hurto, dos de roo con fuerza e las cosas, uno de daños y uno de lesiones. En el momento de la identificación que dio lugar al procedimiento y a la decisión de aplicar el preferente había sido detenido por un delito de robo con fuerza y carecía de documentación. Se trata de elementos que hacían razonable, sostiene el Abogado del estado, que la Administración pensara que existía un riesgo de incomparecencia.

La LO 4/2000 establece en su art. 63 que:

'Artículo 63. Procedimiento preferente.

1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

Los apartados d) y f) del art. 53.1 prevén los supuestos, respectivamente, de:

'd) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

(...)

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.'

Los apartados a) y b) del 54.1 se refieren, a su vez, a:

'a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.'

Por último, el supuesto del art. 57.2 es el siguiente: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Resulta obligado concluir que noresulta posible acoger al argumento de que el recurrente constituya un riesgo para 'el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional' porque haya sido condenado por los delitos señalados. Por una parte, porque no todo condenado por delitos como los referidos constituyen un riesgo de esa clase; y, por la otra, porque ha aportado al expediente y de nuevo con la demanda, un certificado de empadronamiento en DIRECCION000, en la misma vivienda, desde el 6.11.2014.

Sin embargo, es cierto que la evaluación de la existencia de un riesgo de incomparecencia correspondía a la Administración, que debía evaluarla y expuso sus razones para hacerlo: estaba deteniendo al recurrente cuando intentaba cometer un delito y se hallaba indocumentado.

Lo decisivo es que el recurrente no ha acreditado que esa elección le causara indefensión: se ha limitado a invocarla, pero ha hecho alegaciones, interpuesto recurso y concurrido a este procedimiento con el respaldo de una defensa profesional y efectiva. No cabe apreciar, en conclusión, la concurrencia de justificación para utilizar el procedimiento preferente, sin que quepa estimar la causa de nulidad opuesta por la defensa del recurrente, que ha podido utilizar los medios procedentes para su defensa, aportar elementos de arraigo y realizar alegaciones sustanciales en defensa de sus derechos.

2. La defensa de la Administración opone que la sanción de expulsión no es desproporcionada, tanto desde el punto de vista de la aplicación de la SJUE 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), que ha rechazado la posibilidad de que pueda imponerse la de multa para los supuestos de mera estancia irregular, como si se entiende que hay que volver a la interpretación anterior, que exigía que, además de la estancia irregular, hubiera motivos adicionales o elementos negativos añadidos, como también recoge la STSPV 246/17, de 18 de abril.

Estaba indocumentado, carecía de autorización de residencia o de medios de vida conocidos. No le es aplicable ninguna de las excepciones que contempla el art. 57.5 de la LO 4/2000. El recurrente no acredita que cuente con los medios necesarios para su sostenimiento. Conforme a la información del Registro de Penados incorporado al expediente en el informe de la Dg de la Policía ha sido condenado por nueve delitos. Que haya sido detenido además en otras veintidós ocasiones no tiene el alcance probatorio de lo anterior, pero resulta indiciario sobre un defecto en su arraigo social que se examina más adelante.

3. Es doctrina jurisdiccional reiterada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, expresada en la sentencia 462/2015, de su Sección Segunda, que en la aplicación de la regulación de la LO 4/2000 debe regir el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 57.1 de la misma. Este principio exige tener en cuenta las circunstancias negativas concurrentes, pero también las que pueden justifican la presencia de arraigo familiar del recurrente.

Por su parte, el Considerando 6 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre obliga a que las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva se adopten 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'.

Una interpretación lógica que tenga en cuenta los mandatos de la Directiva 2008/115/CE y la necesidad de una ponderación judicial de los elementos y circunstancias del recurrente a que obliga la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, obliga a tener en cuenta la realidad personal y familiar del recurrente en el momento de llevarse a cabo esa ponderación, pues de otro modo quedaría vacía de contenido y reducida a una constatación formal o ritual de los requisitos de validez de la resolución impugnada y de las circunstancia consignadas en ella y en el expediente administrativo.

En aplicación de esos criterios, es preciso examinar los elementos probatorios de arraigo personal obrantes en autos.

Los aportados al expediente son inexistentes: se limitan en la práctica a la aportación de un certificado de empadronamiento en DIRECCION000 desde el 6.11.2014, en un domicilio con otras tres personas, ninguna de las cuales es la Sra. Esmeralda, con la que contrajo matrimonio el 28.12.2005 conforme a la certificación de matrimonio aportada con la demanda, o los hijos comunes de la pareja, a los que se refiere la demanda y cuyo nacimiento se prueba con el libro de familia. Que su mujer y sus hijos tengan nacionalidad española no es prueba de arraigo. El recurrente no ha aportado prueba alguna de queconviva con ellos, tenga relaciones con sus hijos, se ocupe de su educación y sostenimiento o mantenga con ellos relación paterno-filial efectiva de ninguna clase. Tampoco de que cuente con permiso de residencia o trabajo, haya desempeñado trabajos y cuenta con o preste ayuda a su pareja. No ha aportado elemento documental alguno sobre esas relaciones de arraigo familiar, personal o social, ni sobre su relación de pareja o matrimonio, ni su mujer ha comparecido en la vista del juicio.

No cabe concluir que se haya justificado el arraigo con la calidad que exige una jurisprudencia constante, como la recogida en la STSJPV nº 121/16, de 15 de marzo. Conforme a ésta, tampoco 'demuestra relaciones personales (...)'. Se trata de elementos de arraigo escasos: no aporta ninguno de carácter familiar, social o laboral. La mera realización de algunos cursos y un año de escolarización a su llegada a España no puedeconsiderarse indiciario del tipo de arraigo, o de la calidad de éste, que exige una constante jurisprudencia de la Sala para apreciar su concurrencia relevante. Tampoco lo es, como sostiene el Abogado del Estado, el mero hecho de ser padre biológico de dos menores.

4. La defensa de la Administración invoca las SSTJUE de 23.4.2015, que interpreta en el sentido de que no son ya necesarios elementos negativos añadidos a la estancia irregular del ciudadano extranjero en España para estimar adecuada la sanción de expulsión del territorio nacional.

Sin embargo, esa alegación sobre el efecto de la STJUE de 23 de abril de 2015 ha de quedar matizada por el principio recogido en el Considerando 6 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, que obliga a que las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva se adopten 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'.

Procede, en consecuencia, acoger la posición sostenida por la defensa de la Administración y desestimar las alegaciones contra la sanción de expulsión impuesta.

5. Resulta obligado, sin embargo, examinar críticamente la extensión de la sanción de expulsión, por falta de motivación de la graduación de la sanción aplicada.

La demanda se refiere, cuando razona sobre la falta de motivación de la aplicación de la sanción de expulsión y no la de multa y que aquella haya sido por una extensión de cinco años.

Es cierto que el recurrente se encuentra irregularmente en España. La Administración, que ha motivado la aplicación de la sanción de expulsión y la inexistencia de un arraigo u otras circunstancias que hicieran desproporcionada la sanción impuesta, no justifica específicamente, en cambio, con arreglo a los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 55 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en relación con el 53 de la misma, por qué ha de serle aplicada una prohibición de entrada de cinco años tras su salida del territorio nacional, por más que haya enunciado las detenciones y condenas que le constan

Además del requisito elemental de motivación propio del Derecho Administrativo sancionador, cuyas garantías ha asimilado una constante jurisprudencia constitucional a las del proceso penal, el art. 55.3 de la vigente redacción de la LO 4/2000, de 11 de enero, establece que: 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. En el mismo sentido, el art. 57.1 exige: 'resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Resultan aplicables a la cuestión de la motivación de la sanción impuesta los razonamientos de los FFJJ 2 a 5 de la STC 201/2016, de 28 noviembre (RTC 2016 20), conforme a los cuales:

'2. (...) ninguna de las razones expuestas es suficiente para cumplir con el deber de motivación que en el presente caso pesaba tanto sobre la Administración como sobre los órganos del Poder Judicial por imperativo del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE).

3. (...) La medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio(FJ 6), que «el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas» y que «frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional». También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen «el ejercicio de derechos fundamentales» pues en tal caso la actuación de la Administración «es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» ( STC 131/2016, de 18 de junio [sic](RTC 2016, 131), FJ 6). (...) Es preciso en todo caso «ponderar las circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos» ( STC 46/2014, de 7 de abril (RTC 2014, 46), FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio [sic](RTC 2016, 131), FJ 6).

[...] > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se anule la apelada y tras ello declarar la nulidad de la resolución de expulsión.

Dos son las alegaciones que incorpora el recurso de apelación.

1.- La alegación primera se detiene en la inadecuación del procedimiento, que provoca la nulidad de pleno derecho por haberse seguido el procedimiento preferente, al considerar la Administración que existía riesgo de incomparecencia, cuando no se cumplen los requisitos para que exista riesgo de incomparecencia, porque, se dice se aportó desde el inicio del proceso certificado de empadronamiento del recurrente, habiendo además comparecido personalmente ante el Juzgado cuando así fue necesario, con remisión al apoderamiento apud-acta.

Señala que, en este caso, la elección del procedimiento preferente causó indefensión al apelante, en relación con la tramitación del proceso y las consecuencias derivadas del mismo, por ser radicalmente distintas al ordinario.

Incide en el cumplimiento voluntario de la expulsión sin prohibición de entrada, porque el procedimiento preferente conlleva directamente a la prohibición de entrada imposibilitando que el administrado se acoja al periodo de salida voluntaria, diciendo que estamos a un defecto de forma insubsanable.

2.- La alegación segunda se detiene en el arraigo del apelante, que impedía en este caso la sanción de expulsión.

Destaca que concurrirían circunstancias personales que impiden la aplicación de la expulsión, con remisión a la circunstancia excepcional de arraigo familiar, porque el apelante es padre de dos menores de nacionalidad española, con remisión a los documentos 5 y 8 que se aportaron.

Se dice que la sentencia apelada otorga mayor relevancia a la existencia de antecedentes penales, lo que no se puede compartir, con remisión a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que defiende ha establecido que la expulsión de un extranjero padre de un nacional europeo de menor de edad, es contrario el derecho de la unión, aunque tenga antecedentes penales, con remisión a la STJUE de 13 de septiembre de 2016, a la interpretación de los artículos 21 y 22 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Directiva 2004/38.

También se hace cita de la Directiva 2008/115/CE, en concreto en su art. 5 relativo a la no devolución, enlazando con el interés superior del niño y la vida familiar, para enlazar con el art. 9 relativo al aplazamiento de la expulsión, aplazamiento que se debe acordar cuando se vulnere el principio de no devolución, lo que se dice recoge el art. 57.6 de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando establece que la expulsión no podrá ser ejecutada cuando esta conculque el principio de no devolución.

Concluye el apelante remitiéndose a jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, se impide la expulsión de padres de hijos españoles, menor de edad, con remisión a la Ley de Protección Jurídica del Menor, uno de cuyo principio rector es el mantenimiento del menor, en el medio familiar de origen.

La Administración General del Estado no formalizó oposición,dejando caducar el trámite, se constató por diligencia de ordenación de 25 de agosto de 2020.

CUARTO. - Se siguió correctamente el procedimiento preferente por existir riesgo de incomparecencia; ausencia de indefensión material.

Al resolver el recurso de apelación debemos tener presente que la sentencia apelada confirmó la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, tras lo que al estimar parcialmente el recurso redujo la prohibición de entrada, de los 5 años que acordó la Administración, a un año.

Dos son las cuestiones que se deben resolver, por un lado, lo debatido en relación con el procedimiento preferente seguido en el curso del expediente, por otro, si conforme a derecho fue la decisión de expulsión.

En relación con lo debatido sobre el procedimiento preferente que siguió la Administración, no queda sino ratificar su conformidad a derecho en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado.

En este ámbito debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el procedimiento preferente, en concreto en relación con los dirigidos a aplicar la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, y así debemos recordar que en él se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

> .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Debemos estar a las conclusiones de la jurisprudencia en este ámbito, a la doctrina plasmada en la citada STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017 [- que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017 -].

Tras ello tendremos presente los antecedentes que refleja el expediente.

Inicia con actuación de miembros del Cuerpo Nacional de Policía, quienes presentaron al interesado, quien fue identificado por haber sido sospecho de haber participado en la comisión de un robo con violencia, encontrándose indocumentado, tras lo que se formalizó acta de denuncia, con los antecedentes que en lo fundamental hemos referido; tras ello se inició el procedimiento sancionador, acordándose seguir los trámites del procedimiento preferente, al considerar que existía riesgo de incomparecencia por no acreditarse la identidad ni el domicilio por el interesado, añadiendo que representaba riesgo para el orden público, debido a los antecedentes delictivos.

El interesado estuvo asistido de abogada de oficio, comunicándose las actuaciones al Consultado General de Argelia, efectuándose alegaciones, en el fondo coincidentes con lo que se debatió en primera instancia y ahora con el recurso de apelación, en relación con las circunstancias concurrentes en él, así como discrepando del procedimiento preferente seguido, destacando que no se encontró indocumentado por tener pasaporte en vigor del que se acompañó copia, folio 25 del expediente, así como que no era cierto que no tuviera domicilio conocido, con remisión al empadronamiento, desde el año 2004 en DIRECCION000, documento que obra al folio 26 del expediente.

También se aludió a la circunstancia excepcional de arraigo familiar, por ser padre de menores de nacionalidad española Ceferino y Cesar, de 13 y 11 años, con remisión a los documentos que aportó 3 y 4, certificado de nacimiento, doc. 5 copia del libro de familia y doc. 6 copia del DNI de los menores, folios 27 a 36 del expediente.

Tras ello recayó propuesta de resolución, del instructor de 11 de abril de 2019, que se notificó a la Letrada, ofreciendo plazo de 48 horas para formalizar alegaciones; habiendo trascurrido el plazo sin alegaciones recayó la resolución, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de 13 de mayo de 2019 que impuso la sanción de expulsión.

La documentación que se aportó en el curso del expediente se aportó asimismo con la demanda en los autos del recurso contencioso administrativo.

En nota en la certificación de nacimiento del menor Ceferino, consta diligencia de 3 de abril de 2008, que refleja que los progenitores contrajeron matrimonio en Bilbao el 3 de abril de 2008, inscripción al tomo NUM000, página NUM001.

En la copia de los DNIs de los menores figura como domicilio una calle del municipio de Bilbao, no en la que refleja la certificación del padrón de 19 de abril de 2019 del ayuntamiento de DIRECCION000, en la que figura el apelante en un domicilio de este municipio, con fecha de alta 6 de noviembre de 2014.

Con esas circunstancias, en este caso concreto debemos destacar, sin entrar en otras consideraciones en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado, la relevancia que a tales efectos tuvo que dar la Administración en el curso del expediente a los antecedentes policiales y, así mismo, a los antecedentes penales.

Junto a ello es relevante que el curso del expediente refleja que no puede considerarse que se haya producido indefensión material, dada la intervención y pautas que se siguieron en el procedimiento administrativo, como hemos recogido.

Añadiremos, por otro lado, que ninguna circunstancia relevante se ha acreditado, ni consta, en relación con los efectos derivados de la sanción acordada en procedimiento preferente, en concreto en relación con la salida obligatoria, dado que no puede sino ratificarse la relevancia de los efectos que se pueden constatar en relación con la permanencia en España del apelante, incluso superando los plazos referidos a la salida voluntaria y sin que se haya trasladado que pueda tener incidencia, en su caso, en relación con futuros procedimientos administrativos o solicitudes que puedan plantearse puedan interesar.

Por ello, debe rechazarse el primer motivo del recurso de apelación, en relación con el procedimiento preferente seguido en el expediente, y confirmarse en este ámbito la sentencia apelada, siendo el primero de los motivos que en ella se respondió, en el punto 1.- de su FJ 4º.

QUINTO. - Ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, de los dos hijos menores de edad de nacionalidad española; procede la sanción de expulsión en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020 ; desestimación del recurso.

Tras ello debemos pasar a responder al motivo de fondo sustantivo con lo que se va a insistir en lo que para el apelante sería arraigo familiar, que justificaría no acordar la expulsión, por ser padre de nacionales europeos menores de edad, que es por lo que hace cita de STJUE de 13 de septiembre de 2016 en relación con la interpretación de los artículos 21 y 22 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Directiva 2004/38, enlazando con la Directiva 2008/115 en su artículo 5 en relación con las pautas sobre la no devolución vinculado al interés superior del niño y de la vida familiar, para destacar la relevancia en relación con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que para el apelante impide la expulsión de padres de hijos españoles menores de edad.

En este ámbito y enlazando con lo que defiende el recurso de apelación debemos tener presente singularmente las conclusiones que se han de extraer del ordenamiento de la Unión Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la Sala ha valorado en supuestos varios; por todos en la sentencia 237/2019, apelación 573/2018.

Con los argumentos que la Sala va a trasladar, tendrá que concluir en la desestimación de las pretensiones del apelante, por tener que partir de la ausencia de dependencia efectiva respecto a él de sus dos hijos menores de nacionalidad española.

1.- Aquí, con previas sentencias de la Sala, entre otras con lo recogido en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, debemos recordar que desde la perspectiva de derecho de la Unión Europea, la cuestión relativa a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo, ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11, Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15, Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectivadel progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE. No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia.

La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.

Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

> .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes:

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE

.../...

70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por Rogelio., Secundino., Jose Luis. y Jose Enrique., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor -y esté dispuesto a ello- constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776, apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11, EU:C:2012:776, apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014, debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017, finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Bienvenido, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Ratificamos, con la doctrina del TJUE, a ella nos hemos referido, que cuando el ciudadano de la Unión es menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio; ello con las precisiones añadidas de que (i) no bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional, así como que (ii) para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste.

2.- Con ese punto de partida, relevante, sobre la sanción de expulsión impuesta al apelante por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, debemos tener presente [- superando las pautas tenidas en cuenta por la administración y la sentencia apelda, como recogemos en el loas FF JJ 1º y 2º -] la Doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada en la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12 y 18 de enero de 2022, recursos de casación 7746/2020 y 6884/2020, en aplicación de las pautas de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, superando la doctrina jurisprudencial que rigió con carácter previo y que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, que es la que refiere la oposición al recurso de apelación.

Doctrina Jurisprudencial, hoy vigente, que ha ratificado las siguientes conclusiones:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > > .

Por ello, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluida la posibilidad de imponer sanción de multa, aunque es la prevista preferentemente por la Ley Orgánica de Extranjería, al haber considerado el Tribunal Supremo que está en contra de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, singularmente de lo que en su momento se concluyó en la STJUE de 23 de abril de 2015.

Aquí no cabe sino destacar, en este ámbito, la relevancia de los elementos negativos que concurren en el apelante como ya constaban desde el expediente, dado que, al margen de su indocumentación y de su estancia irregular, por tanto no está en cuestión el supuesto típico de la infracción del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería como infracción grave, no puede perderse de vista que a tales efectos son elementos agravantes, entre otros el historial de antecedentes penales, las nueve condenas, además de constar una autorización de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena inicial que se denegó el 26 de mayo de 2017.

Por ello, con las circunstancias que justifican a sanción de expulsión, sólo podía ser eludida de concurrir la dependencia afectiva de los hijos menores españoles, al menos de uno de ellos, en relación con el apelante.

Aquí las circunstancias concurrentes que la Sala puede valorar conducen a excluir que se diera esa dependencia, nos remitimos a lo previamente razonado, en relación con la documental que obra en las actuaciones, a la que nos hemos referido al dar respuesta al motivo preferente referido al procedimiento seguido.

Ningún dato se ha acreditado sobre la dependencia de los hijos menores respecto al hoy apelante, ciudadano extranjero en situación irregular, dado que debemos dar relevancia en esta situación a que los menores estarían conviviendo con su madre, con la que el apelante contrajo matrimonio en Bilbao el 3 de abril de 2008, pero residiendo en domicilio en Bilbao, distinto al que reflejó la certificación del padrón que aportó el apelante, por lo que nos encontramos con que los menores estarían viviendo en un domicilio de Bilbao, con su madre, y el apelante figuraba empadronado en un municipio del Ayuntamiento de DIRECCION000.

Con la doctrina del TJUE que hemos recogido, teniendo presente, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2016, a la que se refiere el recurso de apelación, en el ámbito del expediente sancionador en el que nos encontramos no puede considerarse determinante, para excluir la sanción de expulsión, la alegación de arraigo familiar en los términos referidos.

No queda acreditado el presupuesto para poder ser considerada como circunstancia que permitiera la permanencia en situación irregular del apelante en España, en los términos que ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al aplicar la sanción de expulsión por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, en las sentencias ya referidas.

Sobre ello se hacen precisiones en la STS de 12 de enero de 2022, casación 7746/2020, que ratifica que la existencia de vida familiar también puede constituir causa que se oponga a la expulsión, al amparo del Art. 5 de la Directiva 2008/115, precepto referido por el recurso de apelación, enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la SSTC 186/2013, 140/2009 y 131/2016, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia que en el fondo vino a ratificar lo razonado en la allí recurrida, que la vida familiar, a los efectos de la normativa europea, no era asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en unidad de vida familiar, con efectivo apoyo recíproco personal efectivo y, en su caso, económico, lo que se debe acreditar por quien traslada tales circunstancias de forma directa o indiciaria.

Por todo ello, en conclusión, la Sala debe desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, rechazando las pretensiones ejercitadas por el apelante.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán las costas al apelante al no haberse generado concepto alguno por no existir formal oposición por parte de la Administración General del Estado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 653/2020interpuesto por Apolonio, nacional de Argelia, contra la sentencia nº 27/2020, de 19 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 158/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 5 años, y redujo la prohibición de entrada a un año, y debemos:

1.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0653 20 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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