Sentencia Administrativo Nº 680/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2005 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

PO 385/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00680/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 385/2.005

S E N T E N C I A NÚM. 680

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Doña María Jesús Vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-

administrativo número 385/2.005, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luz Albacar Medina en nombre y

representación de LEAF LIFE SL. , contra la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho como consecuencia de

la medida provisional adoptada por agentes de la Guardia Civil en fecha 29 de diciembre de 2004 .Ha sido parte la DIRECCION

GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se declare ser contraria a derecho a derecho la actuación material de la Administración, ordenando el cese de dicha actuación, dejando sin efecto las medidas provisionales adoptadas.

SEGUNDO: Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO: No habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, se señaló para votación y fallo el día 10 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Siendo PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho como consecuencia de la medida provisional adoptada por agentes de la Guardia Civil en fecha 29 de diciembre de 2004.

SEGUNDO: La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción que , como recoge la exposición de motivos de la Ley vigente de 1998 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. Así dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Para la adecuada resolución del presente recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º- Con fecha 29 de diciembre de 2004, agentes de la Policía Municipal y de la Guardia Civil efectuaron inspección en el establecimiento Leaf Life SL., sito en la calle Capitán Blanco Argibay nº 2 de Madrid, levantando el correspondiente acta.

2º- Como resultado de la inspección se acuerda el depósito en la Intervención de Armas de Madrid para su estudio del cuchillo hallado en el escaparate exterior del establecimiento.

Además se acuerda el decomiso de los siguientes artículos:

-un bote que ya había precintado Sanidad con fechas 5 de febrero de 2002 y 17 de julio de 2003, y que es introducido en bolsa verde de la Guardia Civil con precinto azul.

- cinco cajas de unos 250 gramos aproximadamente de tabaco marca Nakhla.

- 18 cajas de unos 40 gramos aproximadamente de tabaco marca Nakhla.

- una caja abierta de tabaco marca Nakhla.

una caja de otros de 40 gramos aproximadamente de tabaco Zaghoul.

Todos estos productos son intervenidos cautelarmente a disposición de la autoridad competente, quedando precintados en bolsa verde de la Guardia Civil, con precinto rojo nº "000100051" en poder del inspeccionado. Se hace constar que la cajetilla abierta es tomada para muestra de su composición por la Autoridad.

Se procede a intervenir cautelarmente 85 envases, de distintas marcas, que supuestamente contienen semillas de marihuana, tomándose una muestra de cada una para su análisis, precintándose las demás-76-, en bolsa verde de la Guardia Civil, con precinto amarillo nº 000100051.

2º. Con fecha 11 de febrero de 2005 se incoa expediente sancionador nº 156/05 a Don Fernando por infracción a la Ley 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , en relación con el Reglamento de Armas, por constatarse que sobre las 12,45 horas del día 29 de diciembre de 2004 , al inspeccionar el establecimiento Leaf Life SL. del que aquel es titular, se tenía expuesto un cuchillo de forma ovalada con una longitud total de hoja de 14,5 cm., arma clasificada como prohibida en el Reglamento de Armas.

3º. En el Acuerdo de Incoación del expediente sancionador se acordó que las materias intervenidas permanecerán en dicha situación hasta la finalización del procedimiento.

4º. Con fecha 18 de febrero de 2005, Don Fernando presentó escrito ante la Dirección General de la Guardia Civil intimando el levantamiento de las medidas provisionales acordadas por Acta de 29 de diciembre de 2004, por ser constitutivas de vía de hecho, por no haber sido confirmadas, modificadas o levantadas en el correspondiente procedimiento en el plazo de los 15 días siguientes a su adopción.

TERCERO: Tradicionalmente se distingue en la vía de hecho dos modalidades: según que la Administración haya usado de un poder del que legalmente carece (manque de droit) o bien lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procedure).

Debe afirmarse que la actuación de la Administración en un principio se ajustó a derecho no existiendo vía de hecho alguna. Ahora bien una actuación de la Administración que en un principio se ajusta a Derecho puede devenir en constitutiva de vía de hecho como es el presente caso en el que se da una manifiesta "manque de procedure" sobrevenida.

En efecto partiendo de que los decomisos y artículos precintados fueron en principio acordes con la normativa debe tenerse en cuenta que tales decomisos no son sino una medida cautelar que la Administración puede adoptar.

Ahora bien tal medida cautelar debe enmarcarse en un procedimiento sancionador, en el que tras sus trámites recaiga la oportuna resolución sancionadora (que en su caso podrá, entre otras cosas, declarar definitivo los decomisos efectuados).

En el presente caso se adoptaron tales mediadas cautelares (de manera procedente en derecho) pero únicamente consta que se incoó el correspondiente procedimiento sancionador respecto del cuchillo intervenido, no así respecto de los restantes artículos intervenidos. Es por ello que nos encontramos ante una medidas cautelares (que por definición son parte, pieza accesoria, del procedimiento sancionador principal) que no se encuentran incardinadas en ningún procedimiento sancionador.

Tales medidas cautelares (procedentemente adoptadas en principio) se han convertido por el transcurso del tiempo (sin las oportunas actuaciones administrativas) en vía de hecho pues persisten de hecho sin sujeción, sin pertenecer a ningún procedimiento sancionador incoado.

El sostenimiento de tales medidas cautelares sin procedimiento alguno constituye vía de hecho, pues constituye una manifiesta infracción de procedimiento (sobrevenida) el adoptar tales medidas sin incoar a su vez el procedimiento principal al que deben incorporarse pretendiendo que tales medidas cautelares persistan sine die sin tramitar el procedimiento principal en el que los interesados puedan defenderse de la imputación que pudiera hacérseles.

La incoación de un procedimiento administrativo sancionador no es una facultad discrecional de la Administración en ningún caso. Debe incoar procedimiento sancionador cuando estime que existen hechos infractores. Pero con mayor diligencia, si cabe, si como acto previo preparatorio o cautelar se han adoptado una serie de medidas como es el presente caso.

Lo anterior determina que estimemos en parte el recurso a efectos de declarar que la actuación administrativa constatada en Acta de inspección de 29 de diciembre de 2004, en lo atinente al decomisos de los artículos que describe-, excepto el depósito del cuchillo- ha incurrido en vía de hecho. Sin embargo, no pueda ser acogida la petición de devolución de los artículos decomisados hasta que, incoado por la administración el correspondiente procedimiento en el que se efectúe su análisis, se decida su destino.

SEXTO: De los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de estimar en parte el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Luz Albacar Medina en nombre y representación de LEAF LIFE SL. , debemos declarar que la actuación administrativa constatada en Acta de inspección de 29 de diciembre de 2004, en lo atinente al decomisos de los artículos que describe-, excepto el depósito del cuchillo- ha incurrido en vía de hecho, ordenando a la Administración, que previo análisis de los mismos en el marco del correspondiente procedimiento, acuerde lo pertinente sobre el destino que haya de darse a aquellos. Sin costas

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.