Sentencia Administrativo Nº 680/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 373/2008 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 1/373/08

SENTENCIA Nº 680

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Carlos Altarriba Cano

Magistrados:

Dª Desamparados Iruela Jimenez

D. Francisco José Sospedra Navas

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En la ciudad de Valencia a 5 de junio del año 2009.

Visto el recurso de apelación nº 373/08 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Felipe , en nombre y representación de la entidad "Asociación de vecinos copropietarios de la finca El Aljibe", contra la Sentencia desestimatoria por inadmisibilidad nº 425 de 2007, de 16 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 653/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre un acuerdo aprobatorio de un Convenio Urbanístico; en la que ha comparecido como apelada la Administración demandada, Ayuntamiento de Tibi, representada por la procuradora Dª Elena Gil y Bayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha , cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada por.

TERCERO.- La apelada, por su parte , formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 2 de los corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto Administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que un Acuerdo del Ayuntamiento de Tibi, adoptado en el Pleno del día 30 de marzo de 2005, por el que se aprueba el convenio urbanístico de Planeamiento para la agilización del Sector "el Aljibe", integrado en la clasificación de Suelo Apto para Urbanizar de las vigentes Normas Subsidiarias.

SEGUNDO.- Antes de cualquier otra consideración hemos de hacer constar que , la Sentencia apelada declara inadmisible el recurso por intempestivo.

Para una mejor inteligencia podemos señalar los siguientes datos relevantes:

a).- El acto Administrativo impugnado se notificó el 3 de mayo de 2005.

b).- A su vez, el acto fue publicado en el DOGV el 25 de mayo de 2005.

c).- Contra dicho acto la actora interpuso recurso de reposición el 23 de junio de 2005.

d).- A la fecha de la interposición del recurso contencioso, esto es el 19 de enero de 2006, la Administración no se había pronunciado expresamente respecto del recurso de reposición interpuesto.

TERCERO.- estos temas han sido reiteradamente tratados por el Tribunal Constitucional, y tal efecto es de especial relevancia la Sentencia de 16 de febrero de 2007, que nos dice:

SEGUNDO.- De este modo , la cuestión suscitada es sustancialmente idéntica a la resuelta en la STC 14/2006, de 16 de enero EDJ 2006/3385, cuya doctrina, reiterada por la STC 175/2006, de 5 de junio EDJ 2006/88975, y que es el resultado de la mera proyección al supuesto enjuiciado de la doctrina constitucional sobre la fijación y cómputo de plazos para la impugnación del silencio Administrativo desestimatorio (S.S.T.C. 6/1986, de 21 de enero EDJ 1986/6 ; 204/1987 , de 21 de diciembre EDJ 1987/203 ; 63/1995, de 3 de abril EDJ 1995/1570 ; 188/2003 , de 27 de octubre EDJ 2003/136204 ; 220/2003, de 15 de diciembre EDJ 2003/172088 ; 39/2006 , de 13 de febrero EDJ 2006/11868 ; 186/2006 , de 19 de junio EDJ 2006/93877, y 321/2006, de 20 de noviembre EDJ 2006/311600 ) , resulta plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

En efecto, este Tribunal ha reiterado, en relación con la figura del silencio Administrativo de carácter negativo, que es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración , de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prime la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver (por todas, ST.C. 186/2006, de 19 de junio, FJ 3 EDJ 2006/93877 ).

Por ello, este Tribunal tiene declarado que resultan contrarios al art. 24.1 CE EDL 1978/3879 los pronunciamientos judiciales de inadmisión por extemporaneidad fundamentados en que se considere la existencia de una Resolución administrativa expresa dictada fuera de plazo sólo como un acto confirmatorio de lo ya resuelto de manera consentida y firme por silencio Administrativo , en tanto que supone una interpretación irrazonable deducir del comportamiento pasivo de quien recurre, derivado de la propia inactividad de la Administración, un consentimiento con el contenido de un acto Administrativo que fue impugnado (SS.T.C. 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6 EDJ 2003/136204 ; 220/2003 , de 15 de diciembre , FJ 5 EDJ 2003/172088 ; y 321/2006 , de 20 de noviembre, FJ 2 EDJ 2006/311600 , por todas).

Más concretamente, en supuestos concretos como el que ahora nos ocupa hemos señalado que "no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del Derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 )) aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una Resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando... caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la Resolución o acto objeto de la notificación o Resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' (art. 58.3 LPC EDL 1992/17271 ), esto es, sin consideración a plazo alguno , y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -art. 46, apartados 1 y 4, L.J.C.A. EDL 1998/44323 q" (STC 14/2006 , de 16 de enero, F.J. 5 E.D.J. 2006/3385, y 175/2006, de 5 de junio, FJ 2 EDJ 2006/88975 ).

Precisamente esto último es lo que ha acontecido en este caso , en el que el órgano judicial ha computado el plazo para el acceso a la jurisdicción, obviando el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver expresamente el dicho recurso (art. 42.1 LPC EDL 1992/17271 ), así como de su deber de informar al recurrente del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento, de los efectos que podía producir el silencio Administrativo y, en fin , de la fecha en el que recurso había sido recibido por el órgano competente para su tramitación (art. 42.4 LPC EDL 1992/17271 ).

En atención a lo expuesto , tal como sostienen la demandante, debe concluirse que resulta contraria a las exigencias impuestas por el principio pro actione, como garantía inherente al Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE EDL 1978/3879 ), la interpretación y aplicación que de la institución del silencio Administrativo, en relación con el cómputo de los plazos para recurrir en vía Contencioso-administrativa, se ha realizado en la Sentencia recurrida para concluir la existencia del óbice procesal de extemporaneidad y dejar así imprejuzgado el fondo de la impugnación dirigida contra una Resolución.

Procede, por tanto , estimar en este sentido el recurso de apelación planteado, con los efectos de revocación de la sentencia impugnada, en el extremo en que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo referido a la impugnación de la desestimación, debiendo seguidamente la Sala entrar a conocer el fondo de la cuestión debatida.

CUARTO.- Los temas que plantea el actor son los siguientes:

a).- La Administración ha incurrido en desviación de poder , ya que la finalidad que se persigue con el convenio no es la más adecuada para la ordenación urbanística del sector.

b).- Se ha vulnerado el principio de indisponibilidad al haberse suscrito un convenio con independencia de su adecuación al servicio del interés público, supeditando las potestades administrativas a los intereses de un particular.

c).- Se han omitido los informes de secretaría, intervención , así como el dictamen de la comisión informativa.

d).- Se ha infringido la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

e).- Se ha omitido el informe sobre la Confederación Hidrográfica respecto de la existencia de recursos hídricos.

f).- Se proyecta una planificación atentatoria a los valores de un Lugar de Interés Comunitario.

QUINTO.- En cuanto a la falta de informe del secretario, hemos de traer a colación la Sentencia del T.S. de 5 de noviembre de 1998 .

CUARTO.- Esta Sala y sección se ha ocupado en varias ocasiones con el problema de los efectos invalidantes que pueda o haya de tener la omisión del informe preceptivo del Sr. Secretario de las Corporaciones Locales en la aprobación de los Planes de Urbanismo. (Así, en Sentencias de 22 de Mayo de 1966, 25 de Junio de 1987 y 29 de Septiembre de 1987 ). En todas ellas, (cuya doctrina mantendremos ahora), se llega a solución contraria a la que adoptó la Sala de instancia. En la primera de las citadas se dice literalmente que "en lo que al informe del Secretario del Ayuntamiento se refiere, que a la sazón resultaba exigible por lo dispuesto en los artículos 2.1, 3.2.1 y 4.1, b) de la Ley 40/1981 , de 28 octubre EDL 1981/3478, si no se hubiera producido, (lo que no puede afirmarse dado que en el informe obrante al folio 47 del expediente Administrativo se dice haberse producido) , ello nunca hubiera dado lugar a una nulidad de pleno Derecho de acuerdo con lo establecido en los apartados a) y c) del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 q que invoca el recurrente, sino a lo más a una nulidad relativa del artículo 48 de la misma Ley , mas siempre que hubiera privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o hubiera producido indefensión, lo que no es del caso por las sólidas razones expuestas por la Sala "a quo" y lo dicho por este Tribunal en sus Sentencias de 25 junio y 29 septiembre 1987 contemplando supuestos semejantes, siendo de replicar al recurrente, además, que es muy difícil que el informe hubiera variado la decisión municipal, al tratarse de un informe jurídico -artículo 4.2 de aquella Ley - y ser las materias a decidir de carácter técnico-urbanístico".

Por su parte, la Sentencia de fecha 25 de Junio de 1987 dijo que, en todo caso, el vicio de que tratamos "no puede tener la relevancia que se pretende , pues en todo caso este posible defecto no alcanza la categoría de vicio esencial del procedimiento encuadrable en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271, generador de nulidad radical, sino a lo sumo supondría una vulneración del ordenamiento jurídico que no consta haya causado indefensión, y, por ende, no susceptible de anular el acto que se recurre, según el artículo 48,2 de la Ley antes referida. La parte apelante sostiene que no se puede argumentar con la consideración relativa a que no se ha producido indefensión porque no es éste el valor jurídicamente protegido con la exigencia de la formalidad a la que nos venimos refiriendo , sino la correcta y legal adopción del planteamiento. Argumentación la acabada de expresar que no puede ser acogida, pues como indica la Sala Territorial, al no haberse producido indefensión no puede darse lugar a la invalidez que se pretende , pues en los supuestos en que no se prescinde total y absolutamente del procedimiento, pero se omite algún trámite establecido, sólo producirán la invalidez del acto de que se trate aquellos vicios de procedimiento que sean esenciales o que produzca indefensión al interesado, exigencia ésta que viene impuesta por el antes indicado artículo 48,2 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 ".

Finalmente, en la Sentencia de 29 de Septiembre de 1987 dijimos que la falta del informe del Sr. Secretario de la Corporación como previo a la aprobación de los Planes de Urbanismo, "haría anulable el acuerdo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley de Procedimiento administrativo E.D.L. 1992/17271 , con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo el expediente al momento en que se cometió la omisión, a fin de que subsanándose la misma, se resolviese lo procedente por el Pleno del Ayuntamiento petición que no ha sido hecha por la entidad recurrente en el suplico de la demanda, haciendo derivar de dicha supuesta omisión una nulidad absoluta o de pleno Derecho que no es procedente; y por otra parte tampoco procedería dicha anulación, tanto porque no ha consagrado, digo , causado indefensión alguna a la recurrente, como por economía procesal, ya que no es presumible que la opinión del Secretario hiciese variar el voto de los Concejales, de tal forma que la mayoría de los miembros de dicha Corporación se manifestasen en contra de la propuesta".

Aplicando, pues, esta doctrina al caso de autos, hemos de revocar la Sentencia impugnada , en cuanto que no habiendo producido la falta de informe indefensión para nadie ni privado al acto de los elementos esenciales para cumplir su fin, el vicio es no invalidante, y no puede arrastrar la anulación del acto.

La misma conclusión podemos extrapolarla en relación con la falta de dictamen de la comisión informativa, en este sentido la S del TS de, dice

SEGUNDO.- Ciertamente, los hechos , no tenidos en cuenta por el Tribunal a quo, son tal y como los relata el recurrente, al haberse incluido en el orden del día la aprobación del Programa del Sector 7 del Plan General de Ordenación Urbana de Paterna sin el dictamen preceptivo de la correspondiente Comisión Informativa, en contra de lo previsto en los artículos 123.1 y 126.1 del reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real decreto 2568/1986, de 28 de noviembre EDL 1986/12278 .

Aunque en supuestos de urgencia, el Pleno municipal puede adoptar acuerdos sobre asuntos no dictaminados por la correspondiente Comisión Informativa , es preciso, para su inclusión en el orden del día, que el Alcalde justifique y motive las razones de urgencia a fin de debatirlos sin haberse emitido informe por dicha Comisión, conforme a lo establecido en el artículo 82.2 y 3 del mismo Reglamento, lo que tampoco aconteció en el caso enjuiciado, pues el Alcalde , a pesar de no haberse emitido el preceptivo informe de la Comisión Informativa, incluyó la aprobación de la programación del Sector 7 del Plan General de Ordenación Urbana de Paterna en el orden del día sin justificar, motivadamente, la urgencia para así proceder.

No obstante, aun incumpliéndose ese deber por el Alcalde, el Pleno municipal está facultado por idéntico precepto para ratificar su inclusión en el orden del día a fin de adoptar sobre el asunto en cuestión un acuerdo válido, pero es evidente que no basta con que ratifique su inclusión cuando el Alcalde no motivó las razones de urgencia para llevarlo al Pleno sin el preceptivo informe de la Comisión , sino que es necesario que en el Pleno se expliquen las razones de la urgencia que justifiquen la adopción del acuerdo sin el previo informe de la Comisión, lo que en este caso tampoco ha sucedido , según aparece en el expediente Administrativo, donde consta copia fehaciente del acta de la sesión celebrada el día 29 de abril de 1999 , en la que sólo aparece que , previa ratificación de su inclusión en el orden del día, el Pleno por unanimidad acuerda, después de reconocer que el expediente estaba sobre la mesa de la Comisión Informativa , aprobar por unanimidad la programación de los terrenos incluidos en el Sector 7 y disponer la gestión indirecta, designando agente urbanizador.

Ahora bien, lo mismo que en el caso anterior no se ha cumplido, por consiguiente , con el requisito de justificar la urgencia que hubiese permitido al Pleno adoptar el acuerdo sin haber oído el informe de la correspondiente Comisión, lo que supone una clara infracción de las reglas del procedimiento, que, si bien no cabe entender que se trate de una falta total y absoluta del establecido legalmente, lo que acarrearía su nulidad radical conforme el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , constituye un defecto que neutralizará el Acuerdo adoptado, si ha causado indefensión al recurrente, lo que desde luego no se ha acreditado en el caso de autos, pues su situación jurídica y su estatus, con o sin el dictamen de la comisión informativa , permanece incólume.

SEXTO.- En lo que se refiere a la violación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , El convenio firmado especialmente establece que , "sin perjuicio del trámite municipal del PAI, y al objeto de lo establecido en el artº 69 de la LRAU , la Agrupación ofertará en pública concurrencia la contrata de la obra de urbanización a empresas con la clasificación pública pertinentes. Publicará anuncio a tal fin en la prensa local diaria, con las bases de licitación, dando un plazo mínimo de 20 días para que se presenten en sobre cerrado ofertas de contratación. Estas actuaciones se efectuarán bajo la fe notarial, a cuyo objeto entregará un ejemplar del proyecto en notaría radicada en el distrito hipotecario al que Tibi pertenece"

Ciertamente en la cláusula que hemos trascrito, parece que la Administración pretende olvidar los principios establecidos en la Directiva Comunitaria 1997/93, de la CEE, y derivados de la Sentencia del TSJCE de 12 de julio de 2001, e incluso la prioritaria aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicables en materia de Programación, como reiteradamente ha señalado esta Sala y el Tribunal Supremo.

Y decimos "parece" porque los términos del convenio no son taxativos, sino indicativos y lo suficientemente amplios como para que, dentro de los mismos, quepa prácticamente cualquier posición. Es decir, no se está materializando una posición de la Administración que tajantemente, y con manifiesta rebeldía pretenda el incumplimiento de la Ley, y por eso la cláusula como tal no puede anularla la Sala.

Cuando se materialicen los actos concretos de Programación será el momento de determinar si , la contratación de la obra urbanizadora, se ajusta a las previsiones que hemos indicado; si así no ocurriera, sería neutralizada, ante la interposición del pertinente recurso; no por lo que dice el convenio, sino porque , a pesar del convenio, esos actos de contratación de la obra, así materializados, serían ilegales.

SEPTIMO.- La Falta de informe de la Confederación Hidrográfica.

El Artículo 25 de la ley de aguas, que trata de la Colaboración con las Comunidades Autónomas , textualmente dice:

4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo , en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca , montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos , el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.

La Sala siempre ha entendido que en los supuestos de planificación que comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la confederación sobre la existencia o inexistencia de recursos , es preceptivo.

Ahora bien, nos referimos a los supuestos de procedimientos de planificación; es así que no estamos ante una situación planificadora sino ante un mero convenio previo a la planificación; luego el informe no es preceptivo, y la falta del mismo no constituye un defecto invalidante en relación con el acto de aprobación del citado convenio.

OCTAVO.- Para juzgar la racionalidad del acto de la corporación debemos traer a colación dos elementos documentales previos:

A). Uno de ellos es el Documento para el Concierto Previo con la COPUT a los efectos de modificar la Planificación general integrada por las normas subsidiarias;

B). El otro, es el Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 26 de noviembre de 2003;

A). En la memoria informativa del Documento para el Concierto Previo, Pág. 10 se dice:

"En líneas generales el nivel de ejecución del planeamiento ha sido muy deficiente, y salvo raras excepciones de urbanización integral, únicamente realizadas en zonas del casco, el resto de los suelos urbanos y urbanizables mantienen las mismas características en cuanto a la escasa ejecución de obra urbanizadora y por el contrario determinado grado de consolidación por la urbanización"

Más adelante este documento en su Pág... 12 nos dice:

"No obstante en la zona de "el Aljibe" ha habido una importante acción edificatoria que hay que considerarla como irregular por la inexistencia de gestión y urbanización del suelo"

En la Pág. 22 de la Memoria Justificativa abundando sobre estas consideraciones se nos dice que:

"nos encontramos con abundante planeamiento no ejecutado de forma integral, clasificaciones y desclasificaciones de suelo sin responder a criterios claros , y una escasa ejecución del planeamiento. El Plan General debería partir de esta realidad para dar solución a los problemas y proponer tanto la urbanización integral de los ámbitos con determinado nivel de ejecución, como el crecimiento y ocupación del suelo previsible junto a dichas áreas, completando estructuras urbanas y racionalizando la ocupación del suelo"

En el modelo territorial propuesto , "el aljibe" aparece como área en la que se concentra la segunda residencia y a tal efecto se dice, en la Pág... 25

"se proponen dichas áreas junto a las ya existentes , completando la estructura urbana y dando solución a los grandes problemas de gestión existentes, de forma que las posibles actuaciones queden perfectamente controladas, conectadas y estructuradas. Deberán establecer con carácter director las prioridades y orden temporal en la ocupación del suelo propuesto"

Como estrategia de desarrollo urbanístico a corto plazo, la Memoria justificativa apuntaba, Pág. 29, que:

Cabría plantear que la ordenación pormenorizada cubra también la zona de "el Aljibe" ya consolidada por la edificación, de forma que queden reguladas determinadas situaciones de edificación irregular"

En este documento y, en relación con el suelo no urbanizable no ordenado pormenorizadamente, se dice , (Pág. 34):

Del suelo clasificado de urbanizable por las NNSS de 1991 se propone excluir aquellos en los que no se ha producido ninguna iniciativa de desarrollo y urbanización y que además, por las características de calidad ambiental... parece conveniente que sean excluidas para el mantenimiento de la calidad ambiental del área (zona de pinares de Mecli, Cruz Maigmo y parte de "el Aljibe"

El documento que se examina, como propuesta racional para el suelo que integra "el Aljibe", proyecta una ordenación de vivienda aislada; a desarrollar por medio de tres Unidades de Ejecución; con una superficie total de 59'30 Ha.; una densidad de 8 viviendas por Ha. y un número total de viviendas de 474, añadiendo seguidamente que:

Aunque pueda parecer excesivo, tanto la superficie de suelo como la población que resulta de los suelos urbanizables no ordenados, esto se produce por la extensión de los suelos clasificados en las zonas de Terol y "el Aljibe" , donde en realidad, ya existen actualmente un importante número de viviendas destinadas a segunda residencia, y en las que , al margen de la ilegalidad de las mismas, suponen del orden de 350 viviendas en Terol y 80 viviendas en Aljibe

Esto es, según las afirmaciones de este documento, se considera racional, aunque excesiva, la propuesta que se hace en relación con el área de "el aljibe". Además, solo se urbanizan 59'30 Ha., porque hay una superficie con ciertos valores ambientales que se prefiere preservar de la urbanización , y por ello se clasifican estos suelos como no urbanizable común de interés paisajístico o rustico tradicional Y en fin, se considera aceptable el número de 8 viviendas por Ha. de modo que, el total optimo de viviendas en el sector, se sitúa en 474.

Si comparamos estos números con la planificación que se espera desarrollar con el convenio que aquí se combate, la desproporción es manifiesta, y el desarrollo excesivo y urbanísticamente inaceptable, ya que sin ningún tipo de justificación y contrariamente a lo que en la Memoria del documento para el Concierto Previo se pone de manifiesto , se urbanizan 1.593.413 m2, se establece una densidad de 10'91 Viv/Ha., y se admite como número máximo de viviendas 1.272.

Ciertamente a este documento, por su carácter objetivo, le atribuimos el valor e un informe o estudio preliminar previo a la posible reforma del planeamiento, pero es indicativo de la situación urbanística del territorio que consideramos, sobre todo si se tiene en cuenta que no ha sido desvirtuado en autos , de manera que sus propuestas nos parecen singularmente apropiadas dado el análisis del que parte.

NOVENO.- El segundo documento que traemos a colación era el Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 26 de noviembre de 2003, que precisamente se planteaba el tema de la posible programación anticipada, (anticipada a la redacción del plan general), de estos suelos aptos para urbanizar, y a tal efecto ese acuerdo del Ayuntamiento decía:

Desde la primera aprobación de las Normas Subsidiarias el 28 de febrero de 1.983, y hasta hoy mismo , las necesidades de ordenación urbanística de carácter general, necesidades en buena medida generadas por las deficiencias de las NNSS, se habían ido solventando mediante operaciones de parcheo (léase tramitación de modificaciones puntuales).

La Redacción del Plan General significa antes que nada, la definición de un modelo territorial de desarrollo , de unas directrices y estrategias al servicio de la consecución de tal modelo territorial convertido en objetivo del planificador.

Planificar es antes que nada prospectar: definir un estado futuro, una imagen deseada de la ciudad. El Modelo territorial es fruto precisamente de los estudios técnicos y, en su caso también de los procesos de participación pública directa e indirecta (política) en que consisten los trabajos de la Redacción del Plan General.

Es claro que el consistorio no se ha pronunciado todavía sobre el modelo territorial cuya propuesta técnica obra en su poder, pero también es claro que la propuesta técnica de tal modelo territorial está suficientemente definida desde el año 2000 , y que, según informa el Arquitecto del Ayuntamiento, los desarrollos propuestos en MECLí, LA LLOMETA y ALJIBE resultan abiertamente contradictorios con el modelo propuesto. Hasta tanto tal modelo se apruebe tal como está planteado en la propuesta técnica, o, en su caso , se modifique, no conviene comprometer atendiendo a necesidades coyunturales o, incluso a propuestas de desarrollos planteados desde la iniciativa -y el exclusivo interés- privado, las propias posibilidades de definición y puesta en práctica del modelo territorial que finalmente resulte escogido, posibilidades de gobernar el territorio que abre precisamente el proceso de la planificación.

Este mismo acuerdo que examinamos, y con unas manifestaciones plenas de coherencia, se dice:

Así pues , estando en cuestión precisamente cual vaya a ser este modelo (tal es, como hemos dicho , el objeto y el sentido del proceso de redacción de un Plan General) no parece congruente seguir admitiendo nuevos desarrollos en suelo apto para urbanizar.

Tal posibilidad (la de no admitir a trámite nuevos desarrollos en suelo apto para urbanizar hasta tanto no se defina el modelo territorial del nuevo Plan General) es congruente con la atribución al Ayuntamiento en exclusiva, como Administración Urbanística Actuante , de las facultades de redacción de instrumentos de ordenación general , atendiendo a que todo expediente de Homologación Complementaria LRAU, integra, por ministerio de la Ley , una modificación de Plan General (en nuestro caso Normas Subsidiarias), y excede del Derecho de los particulares el trámite de una modificación de Plan General. (conforme al arto 35.1. de la LRAU "corresponde a los Municipios elaborar, modificar o revisar sus respectivos Planes Generales'). «Conforme al arto 2.5 LRAU "Excede del Derecho de las personas privadas obtener una concreta clasificación, sectorización , calificación o programación o que éstas se establezcan por conveniencia particular"»

Las vigentes Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal clasifican 3.768.300 -m2 de suelo Apto para Urbanizar, una cantidad a todas luces excesiva, y sin dotar a la mayor parte de este suelo de ordenación estructural alguna, ni siquiera esquemáticamente, con la excepción de Terol que cuenta con una ordenación estructural fijada en su día precisamente mediante Homologación de las NNSS..

Admitir la posibilidad de desarrollos de este suelo mediante Planes Parciales con expediente de Homologación, sin haber definido con carácter general y para todo el municipio las redes estructurales de dotaciones y servicios , e incluso entrando en contradicción con la propuesta técnica de modelo territorial con que actualmente cuenta el ayuntamiento, significaría generar graves e irreversibles desequilibrios de la ordenación Urbanística municipal, y, en el fondo implicaría una renuncia a la planificación entendida en los términos más arriba reseñados, entregando el proceso de definición de la ciudad a los privados. Un proceso que , desde y para el interés general ha de ser dirigido y controlado: gobernado: PLANIFICADO por la colectividad.

A la vista de todo ello se Acuerda:

Primero.- Hasta tanto no alcance aprobación municipal el MODELO TERRITORIAL de Tibi , mediante expreso pronunciamiento del Pleno sobre el Avance de planeamiento que al efecto se someterá a Información Pública , y definido tal Modelo Territorial de Tibi, mediante el oportuno Concierto Previo , así como, también mediante tal modelo queden prefiguradas las Directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y ocupación del Territorio, no se procederá a tramitar Nuevos desarrollos en el suelo Apto para urbanizar así clasificado en las Normas Subsidiarias aprobadas por acuerdo de la CTU de Alicante de 28 de febrero de 1.983 (Documento refundido de 1991).

Segundo.- Tales desarrollos, para su trámite y aprobación municipal, deberán adaptarse al Modelo y directrices mencionadas en el apartado primero. Y se aprobarán de forma supeditada y condicionada a la propia aprobación definitiva del Plan General, en el caso de que hubiera recaída acuerdo de suspensión de licencias y acuerdos de programación el trámite del referido Plan General.

Congruente con esta posición en su sesión ordinaria celebrada el 26 de noviembre de 2003, trascribiendo como motivación todo el acuerdo a que antes hemos hecho referencia, desestimaba la propuesta de exposición pública de alternativa de ordenación y programación del sector "el aljibe" propuesta por la agrupación de interés urbanístico , a la sazón presentada por la mercantil "Pascual Cámara SL".

Paradójicamente, un año después, la corporación municipal hace tabula rasa de todos estos argumentos perfectamente legítimos, y suscribe con aquellos a los que antes había denegado la programación, a través del acuerdo de 26 de noviembre de 2003, un convenio prácticamente semejante, y que es el que aquí se cuestiona.

DÉCIMO.- La sala entiende que, el acto por el que se aprueba el convenio suscrito para la ordenación del sector que se considera , es nulo, por los siguientes motivos:

a).- Por haberse producido una atípica revisión de oficio.

b).- Por Violación del párrafo 1º de la DA 4ª de la Ley de Suelo No Urbanizable.

c).- Por no ser adecuado el mecanismo que se proyecta, (Homologación + Plan Parcial), para la urbanización que se pretende materializar.

En cuanto a la Revisión de oficio. Traemos a colación de nuevo el acuerdo de 26 de noviembre de 2003, que expresamente decía:

Primero.- Hasta tanto no alcance aprobación municipal el MODELO TERRITORIAL de Tibi , mediante expreso pronunciamiento del Pleno sobre el Avance de planeamiento que al efecto se someterá a Información Pública, y definido tal Modelo Territorial de Tibi, mediante el oportuno Concierto Previo, así como, también mediante tal modelo queden prefiguradas las Directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y ocupación del Territorio , no se procederá a tramitar Nuevos desarrollos en el suelo Apto para urbanizar así clasificado en las Normas Subsidiarias aprobadas por acuerdo de la CTU de Alicante de 28 de febrero de 1.983 (Documento refundido de 1991).

Segundo.- Tales desarrollos , para su trámite y aprobación municipal, deberán adaptarse al Modelo y directrices mencionadas en el apartado primero. Y se aprobarán de forma supeditada y condicionada a la propia aprobación definitiva del Plan General, en el caso de que hubiera recaída acuerdo de suspensión de licencias y acuerdos de programación el trámite del referido Plan General.

El convenio que se examina es manifiestamente contrario al acuerdo que se ha citado.

El acuerdo trascrito como todos los actos Administrativos, en la medida en que son firmes, es perfectamente ejecutivo y surte plenos efectos jurídicos y consiguientemente, en sus propios términos, obliga a la Administración , de modo que esta no puede desconocerlo, salvo que proceda a su revisión de oficio.

De esta forma, el acuerdo de la aprobación del convenio, es un acto nulo de pleno derecho porque deja sin efecto , al margen de los procedimientos de revisión de oficio, el acuerdo que se ha citado, que precisamente disponía todo lo contrario. Y esa nulidad , como hemos dicho, es de pleno Derecho, a tenor de lo que previene la letra "e" del párrafo 1º de la Ley 30/92, dada la ausencia total de procedimiento, porque la Administración ha huido de los sistemas de revisión que previenen los artículos 102 y 103 del texto legal citado.

UNDECIMO.- La Disposición Adicional 4ª de la ley de Suelo no Urbanizable de la Generalitat de 1992, vigente antes de la publicación de la LUV, en base a lo dispuesto en la DA 6ª de la LRAU, establece que:

Convenios con finalidad urbanística. Para la mejor gestión de la actividad urbanística, los municipios podrán suscribir convenios con los particulares. Cuando se formalicen con motivo y en relación con la ejecución del planeamiento no podrán alterar o modificar ninguna de las determinaciones del plan o instrumento de cuya ejecución se trate , ni perjudicar Derechos o intereses de terceros. Cuando se suscriban con motivo y en relación con la formulación y aprobación de planes o cualesquiera otros instrumentos de ordenación o gestión urbanísticas, deberán respetar las reglas siguientes:

1. Deberán contener una parte expositiva en la que se justifique suficientemente los siguientes extremos: Conveniencia de lo estipulado para el interés general; coherencia de lo convenido con el modelo y la estrategia territoriales, así como , en su caso, con la programación previstos en el plan o instrumento urbanístico en tramitación; cumplimiento exacto de lo dispuesto en el art. 1 de la presente Ley .

2. Serán nulas las estipulaciones y los compromisos contrarios a normas imperativas legales y reglamentarias , así como a determinaciones de un plan superior, y, en todo caso, las que supongan disminución de los deberes y cargas definitorios del contenido del Derecho de propiedad del suelo.

3. Lo convenido se entenderá siempre sin perjuicio de la plenitud del ejercicio por la Administración de la potestad de planeamiento y sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento. El no cumplimiento de esta condición no dará lugar, en ningún caso, a responsabilidad contractual de la administración que hubiera suscrito el convenio, salvo que el cambio de criterio que determinara la imposibilidad de cumplimiento le fuera imputable y no se justificara suficientemente en razones objetivas de interés público.

La Sala entiende que el acuerdo de aprobación del convenio es nulo, por falta de motivación, al no acreditar ser lo estipulado lo más favorable para el al interés general.

Ciertamente , los documentos que antes hemos trascrito ponen de manifiesto cuales pudieran ser los parámetros óptimos para solucionar los graves problemas urbanísticos que afectan al municipio, y más concretamente al área denominada "El Aljibe".

En este sentido, sabemos, y es así porque nos lo dice un documento encargado por el Ayuntamiento que, sería deseable no urbanizar ciertos suelos integrados en el área de mencionada por tener un cierto valor medioambiental, de manera que podría ser conveniente su preservación de la urbanización para la conservación del medio rural.

Por otra parte y, para el suelo que se considera se entiende que constituyen parámetros óptimos de ocupación, los siguientes:

- ordenación de vivienda aislada;

- a desarrollar por medio de tres Unidades de Ejecución;

- con una superficie total de 59'30 Ha.;

- una densidad de 8 viviendas por Ha.

- y un número total de viviendas de 474 ,

Estos parámetros se encuentran absolutamente desbordados en la planificación que se proyecta a través del Acuerdo que convalida el Convenio, ya que:

Se urbanizan 1.593.413 m2.

Se establece un suelo lucrativo total de 837.459 m2

Se establece una densidad de 10'91 Viv/Ha.,

Y se admite como número máximo de viviendas 1.272.

De esta forma , la Administración no ha justificado en modo alguno la conveniencia de lo pactado, la coherencia de lo convenido con la estrategia y los modelos territoriales vigentes en el municipio, ni por supuesto la conveniencia del convenio para el interés general. Se ha incumplido el precepto que hemos trascrito y por ello, el acuerdo recurrido es nulo por ser contrario a Derecho.

DUODÉCIMO.- Por no ser adecuado el mecanismo que se proyecta, (Homologación + Plan Parcial), para la urbanización que se pretende materializar.

Ciertamente, la posibilidad de ordenar Suelos Aptos para Urbanizar de las antiguas Normas Subsidiarias, publicada la LRAU , solo podía materializarse a través de una homologación, pero la homologación no es un instrumento universal que en todo caso permita sustituir las viejas normas subsidiarias, y precisamente porque, a través de la misma solo se pretenden operaciones de parcheo urbanístico, obviando la redacción de un Plan General, la interpretación que debemos hacer de la institución, es notablemente restrictiva.

Así , entendemos que este instrumento, (la homologación), debe utilizarse muy puntualmente tanto en el espacio como en el tiempo, y desde luego solo en aquellos casos en los que exista una mínima ordenación, y una cierta definición de estructuras básicas. Pero no resulta admisible que, a través de planes parciales homologados, se genere la producción de suelo urbano de una intensidad tal que , como ocurre en el supuesto de autos, se supere el número de viviendas que tiene el casco urbano de la población, ya que un incremento de tal naturaleza, provoca una alteración en la geografía del territorio que exige el replanteamiento de los modelos territoriales operativos.

Esta afirmación, que podría parecer un desideratum, hoy día , publicada la Ley de Ordenación del territorio y protección del paisaje, 4/2004 de 30 de junio, no lo es, porque dicha norma establece los criterios que deben perseguirse en la ordenación del territorio , que son los la calidad de vida de los ciudadanos y el del desarrollo sostenible.

El desarrollo sostenible puede entenderse de muchas maneras, más según la definición clásica concebida por la comisión Brundtland de Naciones Unidas, puede decirse que es, "aquel que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer las capacidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades".

Y ese desarrollo sostenible exige la utilización racional de los recursos naturales , e indudablemente la racional utilización del suelo, por ello el artº 13 de la Ley 4/2004, que hemos citado, exige:

a). Que los crecimientos urbanísticos se definan en función del menor impacto sobre el territorio.

b).- Que el modelo de ciudad sea el compacto evitando la dispersión.

c).- Que exista adecuación de las infraestructuras a los corredores establecidos en los instrumentos de ordenación territorial

d).- Que se controlen los incrementos de ocupación bajo el principio de la equidad territorial.

Precisamente en base a todo esto, el nº 5 del Art. 13 de la Ley de Ordenación del Territorio, establece categóricamente que:

"Cualquier propuesta de modificación del planeamiento que suponga una alteración de las directrices definitorias de la estrategia de evolución urbana y de ocupación del territorio establecida en los Planes Generales requerirá para su aprobación la presentación ante la Conselleria competente en materia de Ordenación del Territorio u Urbanismo , a efectos de concierto previo, del nuevo modelo territorial que se propone, acorde con su contexto supramunicipal, iniciándose así el procedimiento de revisión del Plan"

Esto es, cuando se pretenden grandes operaciones de urbanización que impliquen consistentes alteraciones en el modelo vigente, como ocurre en el caso de autos, el mecanismo no puede ser la simple homologación del Plan , sino que es preciso acudir a la Revisión o Formulación de un Plan General. Y así, lo que se establece en la Cláusula 3ª del convenio que se suscribe que , proyecta la ordenación a través de un Plan Parcial con expediente de homologación, no es posible; haciendo con ello inconsistente la totalidad de dicho convenio.

DECIMOTERCERO.- Todo lo anterior determina la íntegra estimación del recurso , sin hacer expresa imposición de las costas causadas , dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 373/08 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Felipe, en nombre y representación de la entidad "Asociación de vecinos copropietarios de la finca El Aljibe", contra la Sentencia desestimatoria por inadmisibilidad nº 425 de 2007, de 16 de noviembre, dictada en el Recurso contencioso-administrativo nº 653/06, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre un acuerdo aprobatorio de un Convenio Urbanístico, a que se refieren los presentes autos, que expresamente revocamos; anulando y dejando sin efecto el acto Administrativo de originariamente impugnado, consistente en el acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Tibi adoptado el día 30 de marzo de 2005, por el que se aprueba el convenio urbanístico de Planeamiento para la agilización del Sector "el Aljibe", sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto , devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico.