Sentencia Administrativo Nº 681/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 578/2005 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00681/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 578/2005

RECURRENTES: Alfredo , María Dolores

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA,S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, quince de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 578/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Alfredo y Dª María Dolores , representados por el procurador D. DIEGO RAMOS RODRIGUEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y la entidad ZURICH ESPAÑA, SA, representada por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigida por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se reconozca a los recurrentes ser indemnizados en la cantidad de 151.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, siendo 100.000 euros para la niña y 25.500 euros para cada uno de los padres, con los intereses legales; subsidiariamente, en caso de estimarse únicamente el daño moral, se interesa la indemnización de 30.000 euros para la niña y 10.000 euros para cada uno de los padres, con la declaración previa, en todo caso, de nulidad del acto administrativo impugnado, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 151.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora da razón del suplico de su demanda formulada en 20 de febrero de 2006 y consistente en que, con estimación de la misma se le indemnice con la suma de 151.000 euros por los daños y perjuicios causados de ellos 100.000 en favor de la menor Regina y 25.500 más para cada uno de sus progenitores, argumentando al respecto los siguientes hechos:

1. Que la menor, Regina , a la sazón de 3 años de edad, a finales de noviembre de 2003 comienza a mostrar síntomas catarrales con fiebre e incluso vómitos, no respondiendo al tratamiento ambulatorio pautado en un primer momento en el centro de atención primaria de Ribeira, por lo que sus padres, hoy recurrentes, D. Alfredo y Dª María Dolores , deciden acudir al Servicio de Urgencias del Hospital de Barbanza-Ribeira, diagnosticándoseles "neumonía del pulmón derecho", quedando ingresada la noche del 20 de noviembre de 2003.

2. Coincidiendo con el fin de semana, y por falta de camas, las primeras 48 horas la niña permanece en Urgencias, siendo atendida por el personal sanitario que allí se encontraba, teóricamente para esbilizarla e hidratarla a base de sueros por vía intravenosa. La familia contempla alarmada que la menor, desde que empiezan a tratarla, va dejando progresivamente de hablar, de responder a estímulos, y prácticamente, hasta de moverse; de modo que el lunes 1 de diciembre, cuando pretendían subirla a planta, los padres solicitan el traslado a Santiago, temiendo por la vida de su hija al ver cómo se encontraba, frenándoles el pediatra de Urgencias, refiriendo que no corría ningún peligro, que lo único que pasaba era que la niña "extrañaba".

3. Que ya en planta, esa misma tarde, le realizan una analítica y volviendo con los resultados de la misma el pediatra que allí se encontraba emplaza a la madre de la menor a su despacho con la noticia de que "hubo un fallo en Urgencias, que las enfermeras de la planta se habían percatado de que la bolsa que se le había inyectado a la niña (una bolsa entera) no era de suero, como estaba previsto, sino de otra sustancia, en concreto, bicarbonato...", que a mayores le comenta que el temor que tienen en ese momento es que el proceso, con el bicarbonato, pueda derivar en problemas de corazón, inclusive la posibilidad de un infarto; así como en problemas respiratorios, no sólo de forma inmediata, sino con secuelas posteriores.

4. Que el facultativo mantiene una segunda conversación con ambos progenitores, en que responde que incluso no puede garantizárseles que no se vaya a producir alguna secuela de tipo cerebral. Los padres insisten en trasladar a la niña, pero el médico intenta persuadirlos, manifestando que las Unidades de Pediatría de Santiago, Vigo y A Coruña están alertadas de lo sucedido desde las cuales dice que han ordenado que se hagan analíticas cada hora, que allí estarían preparados por si en algún momento fuese necesario trasladar a la niña y que si se diera el caso, la trasladarían.

5. Que la niña, tras doce días de hospitalización y una deficiente mejoría, abandona el hospital el 10 de diciembre de 2003, no constando en el parte de alta mención alguna "al fallo" cometido en el Centro.

6. Que a pesar de haber sido siempre una niña completamente sana y fuerte, que nunca había sufrido padecimientos de importancia, salvo los típicos de la edad, alarma la frecuencia con que necesita acudir al médico, debido a los constantes problemas respiratorios y de bronquios que padece; consecuencias que ya aventuraba el pediatra al haberse intoxicado imprudentemente a la menor con bicarbonato, tales como ataques de CRUP, dificultad respiratoria, además de la dependencia continua de mascarillas, alergias múltiples, requiriendo cuidados extremos incluso en las labores de limpieza del hogar y lugares donde la niña se encuentre.

7. Que, aunque en la fecha de interposición del recurso, transcurridos más de 13 meses desde la presentación de la correspondiente reclamación, no se había producido resolución expresa, ésta se ha dado en 7 de diciembre de 2005, y de forma negativa a la pretensión deducida, y ello a pesar del informe favorable al respecto del Consello Consultivo que obra a los folios 160 a 167 del expediente.

Frente a dicho recurso, por la representación letrada de la Xunta de Galicia, sin negar en su totalidad los hechos aducidos de parte contraria, se matizan éstos, y se afirma que realizada la analítica para ver la repercusión del suero suministrado y realizada la EKG son normales y sin repercusiones a nivel cardíaco, negando exista un daño real y efectivo y consecuentemente, que exista base objetiva alguna para fijar la pretendida responsabilidad de la Administración demandada.

En similares términos, y en su escrito de contestación a la demanda, se pronuncia la representación letrada del Servicio Gallego de Salud.

Por su parte, por la Compañía Zurich, que ha comparecido en el proceso en cuanto aseguradora de la responsabilidad patrimonial, y siendo ella derivable de actuaciones sanitarias en que pudiera incurrir la Administración de la Xunta de Galicia, alega que la parte recurrente no acompaña a sus manifestaciones indicio alguno que permita comprobar su tesis en el sentido de que los episodios de crisis respiratorias que sufre actualmente la menor Regina , sean derivables del error que se achaca a la Administración, y no lo son por la sencilla razón de que no existe tal relación de causalidad entre el supuesto error cometido en su momento por el personal sanitario que atendió a la menor, y que, de modo inmediato y eficaz, fue subsanado, y las patologías de carácter respiratorio que actualmente presenta dicha menor, a cuyos efectos alude al informe emitido por el Inspector Médico que obra a los folios 19 y siguientes de las actuaciones; y al informe emitido por la Dra. María Consuelo , especialista en Pediatría que acompaña a su escrito la Administración demandada.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la fijación y determinación de los hechos que se consideran probados, como derivados del expediente administrativo y de la prueba que, a instancia de las partes y con intervención de las mismas se ha practicado en el seno del presente proceso, conviene traer a colación los siguientes presupuestos jurídicos que han de ser tenidos en cuenta a la hora de dar respuesta al objeto de la presente litis.

En tal sentido, es preciso señalar que configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

TERCERO.- Sentado lo anterior, como marco normativo jurisprudencial en el que se mueve la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, ha de ponerse de manifiesto que los puntos a los que ha de darse respuesta son los que a continuación se señalan:

1. Si efectivamente, durante las primeras horas de ingreso y permanencia en el Servicio de Urgencias de la menor Regina , en el Centro Hospitalario de Barbanza-Ribeira, se produjo el incidente que se denuncia.

2. Qué efectos tuvo de modo inmediato en la sanidad de la citada menor.

3. Si los mismos quedaron o no resueltos y en tal sentido lo estaban al producirse el alta hospitalaria.

4. Si podían esperarse a corto, medio y/o largo plazo efectos derivables del citado incidente.

5. Cuál es la real situación clínica actual de la citada menor.

6. Si la misma guarda relación causa-efecto con el referido posible incidente, y

7. Cuál puede ser la evolución de tales dolencias, de haberse apreciado su existencia.

Pues bien, de la historia clínica de la citada menor, e informes médicos unidos al expediente, particularmente del informe emitido por la Dra. María Consuelo , Especialista en Pediatría, ya que el informe pericial que en el seno de este proceso había de ser emitido por la Dra. Especilista en Pediatría, Dª María Antonieta , no se llevó a efecto por renuncia de las partes, se desprende de modo indubitado y como hechos probados, a tener en consideración, los siguientes:

1. Regina presentó en el mes de noviembre de 2003 síntomas catarrales, por lo que acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Barbanza, acompañada de sus padres, el 28 de noviembre de 2003, por presentar fiebre y tos; se le diagnostica de neumonía, pautándose cefuroxina oral durante 10 ó 12 días, antitérmicos, radiografía de control por su pediatra y se le indica que, caso de empeorar acuda de nuevo, lo que sucede el 29, quedando ingresada de urgencias, sometida a observación en tanto se la pueda trasladar a planta.

2. El 1 de diciembre de 2003, se decide su ingreso en planta, presentando decaimiento, algo quejumbrosa, ligero tiraje subcostal, pálida y ojerosa. Auscultación pulmonar con crepitantes en ambas bases, resto de exploración normal. Se diagnostica neumonía atípica, recibiendo tratamiento con suero glucócido 175 con CIK, antitérmicos, entromicina IV 02 de mascarilla, semiincorporada y monitorización de constantes, se hace el ingreso administrativo a las 17:02 horas.

3. A las 19:45 horas, la enfermera de planta avisa que al ir a cambiar la perfusión del suero, se da cuenta de que el suero aplicado no es el pautado, sino bicarbonato sódico 1M, del que se le habían perfundido 250 cc. en un período de tiempo de cinco horas. En ese momento, el pediatra de guardia en planta, procede a reevaluar a la paciente, encontrándole con BEC, buena coloración e hidratación, auscultación pulmonar con roncus, respiración algargada, leve tiraje subcostal, abdomen de cierto timpanismo, exploración neurológica normal, con buena respuesta a estímulos, despierta aunque con tendencia al sueño, pupilas isócricas y normoreactivas, reflejos normales, no signos de focalidad neurológica. Se realiza estudio analítico para valorar la repercusión de la administración de bicarbonato en el metabolismo hidroelectrolítico de la paciente con los resultados que obran en el expediente, y se realiza además un EKG con resultados normales. Se inicia de forma inmediata fluidoterapia con suero glucosado 5%, administración de cloruro potásico y se fuerza diuresis con furosemida a dosis de 1 mg/Kg., informándose acto seguido a los padres de la paciente de lo sucedido y de las posibles repercusiones que puede tener la administración equivocada de bicarbonato sódico y de las medidas terapéuticas y controles que se van a llevar a cabo. Se procedió a monitorización de constantes vitales y se realizaron controles analíticos periódicos, modificándose las pautas terapéuticas en función de los resultados obtenidos, que iban mejorando de forma progresiva. Así, en la mañana del 2 de diciembre, presentaba unas cifras de sodio, potasio y calcio con valores de equilibrio ácido-base en límites de la normalidad y no se había detectado ninguna complicación derivada de la Administración del bicarbonato. La paciente continuó con el tratamiento antibiótico de la neumonía atípica que había sido causa de su ingreso, en una evolución lentamente favorable, siendo dada de alta hospitalaria tras diez días de ingreso con exploración clínica normal. Tras el alta, fue revisada en consulta externa del Hospital en dos ocasiones, sin presentar patología respiratoria ni complicaciones. Los estudios microbiológicos efectuados fueron negativos.

Con lo que hasta aquí queda expuesto, se ha dado respuesta a las tres primeras cuestiones que se plantean, y ello en el sentido de que, habiéndose efectivamente producido el error que se denuncia, pues efectivamente se administró a la paciente, por error y durante cinco horas, una bolsa de bicarbonato en lugar del suero que tenía pautado, los posibles efectos negativos que podían haberse derivado de dicho error, no se detectaron en la analítica y pruebas practicadas, y en todo caso, no se habían producido varias semanas después, tras el alta hospitalaria; como tampoco en los dos reconocimientos ambulatorios llevados a cabo hasta el alta definitiva, tiempo durante el que la menor no presentó patología respiratoria ni complicaciones de ningún tipo.

Al objeto de dar respuesta a las restantes preguntas, y siguiendo al respecto tanto los informes médicos y antecedentes clínicos de la paciente, como el exhaustivo informe emitido por las Dras. Especialistas en Pediatría, Dª María Consuelo y Dª Angelina , puede llegarse a la conclusión, de una parte, de que la administración en exceso de bicarbonato sódico puede dar lugar a la aparición de alcalosis metabólica que consiste en una alteración del equilibrio ácido-base en la sangre, caracterizada por una elevación en los niveles séricos del bicarbonato, con elevación del PH sanguíneo, a la que el organismo suele responder con una hipoventilación para elevar los niveles de anhídrido carbónico y que, desde el punto de vista clínico, se manifiesta por una disminución en profundidad y frecuencia de la respiración, debilidad muscular, parestesia y calambres musculares. La analítica aportada pone de manifiesto que el ph posterior a la transfusión errónea de bicarbonato nunca sobrepasó de manera alarmante los niveles normales comprendidos entre 7?35 y 7?45, pues se detectó inicialmente 755 y a las 22:00 horas, 7?48, volviendo a parámetros normales a la mañana del día 2.

Asimismo, se afirma que la hipopotasemia, cifras de potasio en sangre por debajo de 3?5 m/Eg/l. acompaña con frecuencia a la alcalosis metabólica, y ello porque la actividad renal, con la eliminación del bicarbonato, aumenta la eliminación de otras sales, en particular el potasio.

La hipopotasemia puede producir alteraciones electrocardiográficas, sobre todo anitenias y en caso de llegarse a cifras muy bajas de potasio, causa debilidad muscular hipotonía y distensión abdominal. Ciertamente, la dosis de potasio tras las primeras analíticas en que el potasio estuvo en límites del 2?7, se habían recuperado a límites asimismo normales en la mañana del día 2 de diciembre. Finalmente, que otra de las complicaciones posiblemente derivables del incidente acaecido es la "hipernatremia", consistente en la elevación de los niveles de sodio por encima de los 150 m/Eg/l -lo que nunca llegó a darse, pues dichos niveles nunca superaron el índice 148- bajando posteriormente a 144 y quedando en límites de normalidad en la indicada mañana del día 2. En caso de hipernatremia se produce una elevación de las osmolaridad plasmática que origina una salida de agua desde el interior de la célula al espacio extracelular, dando lugar a una deshidratación celular que a nivel cerebral puede provocar hemorragias cerebrales.

En el caso de la menor Regina , paciente a la sazón de 3 años de edad, con un peso de 16 Kg, que ingresa por una neumonía atípica, dado que por error en el tratamiento de sueros le administraron bicarbonato sódico 1M en vez del suero glucosado que se le había pautado, a una velocidad de 52 cc/hora -250 cc en 5 horas- correspondiente a un aporte total de 15 m/Eg/Kg, tanto de bicarbonato, como de sodio, tal aporte le produjo una situación metabólica de alcalosis metabólica con hipernatremia e hipopotasemia moderadas, cuyas posibles consecuencias de tipo cardíaco y neurológico, no llegaron a producirse al detectarse el error y aplicarse de modo inmediato la terapia correctora de modo que la mejoría era prácticamente total a las 15 horas después del error padecido.

De otra parte, de dicho historial y particularmente de los informes que se dicen, se desprende que los procesos respiratorios y "crups", alergias constantes, que actualmente presenta la menor, relacionado con lo anteriormente puesto de manifiesto, no puede afirmarse en ningún caso guarden relación causa-efecto, o sean secundarios a la administración errónea de bicarbonato, siendo más bien procesos de causa alérgica, desarrollados en la paciente de forma absolutamente independiente. Tal conclusión viene reafirmada por el hecho de que las posibles consecuencias de la administración del bicarbonato sódico vienen determinadas fundamentalmente por el desarrollo de alteraciones iónicas del sodio y del potasio, extremos estos que se corrigieron de forma oportuna sin llegar a producir complicaciones cardiológicas o de tipo neurológico que eran posibles.

Sobre tales bases fácticas e informes obrantes en las actuaciones, cabe concluir que existe un hecho claramente constatado cual es el que a la menor Regina se le suministró equivocadamente un vial de bicarbonato el día 1 de diciembre de 2003, y que el pediatra que atendía a la paciente comunicó esta circunstancia de modo inmediato a los padres de la paciente, poniéndoles de manifiesto la posibilidad de eventuales complicaciones posteriores. De tal extremo se deduce que ha existido un funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria, extremo que de por sí constituye presupuesto de una posible responsabilidad patrimonial.

Ello no obstante, es asimismo cierto, y es un hecho constatado, que las posibles complicaciones derivables de dicho error no llegaron a presentarse en ningún momento, en buena parte debido a la inmediata detección del error producido y a las medidas de reacción terapéutica inmediatamente aplicadas, por lo que, desde el punto de vista material, no se ha producido daño evaluable y derivable de dicho error.

Ello es así además, porque las patologías de tipo respiratorio que actualmente presenta la menor, según los conocimientos médicos actuales, no son derivables de la administración errónea de bicarbonato sódico, ni consecuentemente, de la alcalosis metabólica, hipopotasemia e hipernatemia indiciariamente y en los primeros momentos apreciadas, y rápidamente -en el plazo de 15 horas- corregidas con vuelta a situación de normalidad, por lo que, no apreciándose relación alguna de causalidad entre las patologías en que se cifra el daño material emergente actual, y el hecho supuestamente causante, no cabe afirmar se den en el prsente supuesto los elementos precisos para afirmar la responsabilidad que se reclama.

Ello no obstante, siendo cierta la inexistencia de una daño material que pueda hacerse derivar del error sufrido y claramente constatado, no cabe negar la existencia de un daño moral, ese sí constatable en el estado de ansiedad, preocupación o incertidumbre causada a los padres de la menor por la posibilidad de que se llegaran a producir cualquiera de las posibles complicaciones derivables de la errónea administración del bicarbonato sódico, y en todo ajenas a la patología de tipo respiratorio que presentaba inicialmente la paciente, riesgo introducido por el anómalo funcionamiento del servicio sanitario.

Tal exposición al riesgo posible y en todo caso, derivable, de haberse hecho presente, de la anómala actuación citada, produce un daño moral que puede y debe calificarse como antijurídico, merecedor de indemnización por cuanto los reclamantes no tenían obligación legal de asumirlo, y que esta Sala, teniendo en cuenta la totalidad de las circunstancias concurrentes, entidad del riesgo y tiempo transcurrido hasta el momento de producirse la presente sentencia, así como las demás circunstancias familiares, fija en la suma de 12.000 euros como aquella cantidad en que deben ser indemnizados, en la que se han de incluir posibles intereses.

CUARTO.- Siendo así que la reclamación se dirige no sólo contra la Administración autonómica y sanitaria responsable, sino también contra la compañía aseguradora de dichos servicios sanitarios, en este caso Zurich España, cabe que la condena se extienda con carácter solidario a dicha compañía que ha sido expresamente demandada y ha comparecido en el proceso.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad manifiesta, no procede, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , hacer expreso pronunciamiento en costas.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, con parcial estimación del recurso interpuesto por D. Alfredo y Dª María Dolores , padres de la menor Dª Regina , contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, desestimando, primero por silencio, e inmediatamente después de forma expresa mediante resolución de 7 de diciembre de 2005, debemos revocar y revocamos dicha resolución y debemos declarar y declaramos el derecho de los padres de la citada menor a ser indemnizados por la Administración demandada, Servicios de Salud y Zurich España Cía. Aseguradora, ésta de forma solidaria con dichos organismos de la Administración Autonómica, en a suma de 12.000 euros. Sin que proceda expreso pronunciamiento respecto a las costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de Octubre de dos mil ocho.