Sentencia Administrativo Nº 681/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1457/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00681/2008

Recurso de apelación 1457/2007

SENTENCIA NÚMERO 681

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diez de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1457/2007, interpuesto por "QUINCE LUNAS, S.L.", representado por el Procurador D. José Luís Ferrer Recuero, contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 141/06. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 141/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luís Ferrer Recuero, en nombre y representación de Quince Lunas, S.L., contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 2 de octubre de 2006, confirmándola al entender que es ajustada a derecho. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de septiembre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 3 de octubre de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 2 de noviembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 5 de noviembre de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 10 de Abril de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil Quince Lunas, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 2 de octubre de 2006 por la que se acuerda suspender el otorgamiento de la licencia.

Alega en el presente recurso de apelación que el acuerdo de suspensión no determina los ámbitos de actuación a los que afecta la suspensión, la falta de determinación de la duración de la suspensión y la obtención de licencia por silencio positivo.

El Ayuntamiento de Madrid interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La suspensión de licencias, como medida cautelar inspirada en los principios de igualdad y seguridad jurídicas, en cuanto introduce importantes limitaciones en las facultades dominicales, ha de ser interpretada restrictivamente, sin que las facultades de la Administración en este punto puedan extenderse a mas de lo que la norma permite, de forma que aunque por efecto de la aprobación inicial del Plan, automáticamente se suspenda el otorgamiento de licencias de edificación, ello no significa que las licencias de actividad y de reestructuración puedan legítimamente quedar afectadas por el mismo automatismo.

En el presente caso se pone de manifiesto la nulidad de la resolución por la que se resuelve suspender el otorgamiento de la licencia interesada por entender que el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de julio de 2006 no es conforme a derecho en tanto que no determina los ámbitos de aplicación, ni se determina el plazo de suspensión.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de abril de 1997, dictada en el recurso nº 11734/91 donde se establecía la siguiente doctrina: "Se trata, en definitiva, de una medida de carácter cautelar que persigue el impedir la realización de obras que puedan resultar contrarias o incompatibles con el nuevo planeamiento proyectado. Con ello se intenta lograr la efectiva satisfacción de los intereses generales que siempre ha de servir la Administración Pública --artículo 103.1 de la Constitución-- y específicamente en su actividad de ordenación urbanística del territorio, intereses cuyo logro se vería frustrado, si se autorizaran durante el periodo de formación y tramite de los Planes urbanísticos, obras y actividades contrarias o incompatibles con el ya inminente nuevo planeamiento.

Pero, no es menos cierto, que esa medida cautelar de suspensión, supone una muy importante limitación en el ejercicio de las facultades dominicales, al privarse a los propietarios de suelo edificable de su legítimo derecho a materializar tal facultad conforme al planeamiento vigente, por lo que las citadas normas deben interpretarse restrictivamente.

De ahí, que la debida coordinación entre los intereses generales prevalentes y los intereses particulares, aconseje una prudente limitación del contenido de tal medida suspensoria, tanto en el ámbito temporal ya expresado, como en el de los requisitos exigidos para su virtualidad, ya que la efectividad de la suspensión de otorgar licencias exige, como indican los referidos preceptos la legal publicación de dicha medida y la necesaria expresión de las zonas del territorio afectadas por la misma, y sin que puedan adoptarse nuevas suspensiones una vez extinguidos los efectos de dicha suspensión en el plazo de cinco años por idéntica finalidad." En el mismo sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de fecha 19 de mayo de 1997, dictada en el recurso nº 12378/91 .

En definitiva, la resolución impugnada no es conforme a derecho en tanto que está amparada en un acuerdo que no determina los ámbitos de aplicación, y por lo tanto se ignora si la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid afecta al lugar para el que se ha interesado la licencia, ni los mismos se han acreditado en el presente procedimiento por parte de la Administración, que pese a las alegaciones de la mercantil recurrente, no se ha interesado el recibimiento a prueba con tal finalidad.

TERCERO.- Respecto del silencio, ya esta Sección ha tenido ocasión de expresar que si bien es cierto que el artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , que señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación", sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: "Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. C) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera. Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden de la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la "declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso. La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Por tanto, la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con el la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por tanto, al no ser conforme a derecho la suspensión de la tramitación de la licencia, y a la vez, tampoco puede entenderse concedida por silencio administrativo la misma, procede que por la Administración demandada se pronuncie sobre la concesión de la licencia interesada

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, sin imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL QUINCE LUNAS, SL CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 11 DE MADRID, LA CUAL PRCEDEMOS A REVOCAR, ACORDANDO LA RETROACCIÓN DEL EXPEDIENE ADMINISTRATIVO CON LA FINALIDAD DE QUE LA ADMINISTRACIÓN RESUELVA SOBRE LA CONCESIÓN DE LA LICENCIA SOLICITADA CON FECHA 17 DE ABRIL DE 2006 . SIN COSTAS.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.