Sentencia Administrativo Nº 681/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 969/2007 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00681/2010

Recursos contencioso-administrativos nos 969, 970 y 971/2007

(acumulados)

Guadalajara

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. José Borrego López. Presidente.

D. Mariano Montero Martínez

D. Ricardo Estévez Goytre.

S E N T E N C I A Nº 681

En Albacete, a quince de noviembre de 2010.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo los números 969 a 971 de 2007 de los recursos contencioso-administrativos seguidos a instancia de Dª Sacramento , D. Luis Alberto y LOS CARBONEROS GESTIÓN, S.L., representados por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y defendidos por el Letrado Sr. De Benito Sanjuán, contra la COMISIÓN PROVINCIAL DE URBANISMO DE GUADALAJARA, representada por los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y el AYUNTAMIENTO DE CAÑIZAR, Guadalajara, representado por la Procurador Dª Pilar Cuartero Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. Ñudi Tornero, en materia de planeamiento urbanístico, aprobación del Plan de Ordenación Municipal de Cañizar, Guadalajara. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mariano Montero Martínez.

Antecedentes

Primero. Por la representación procesal de los respectivos actores se interpusieron en fecha tres de octubre de 2007 sendos recursos contencioso- administrativos contra la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Guadalajara, de fecha treinta de enero de 2007, por la que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Cañizar, Guadalajara. Recursos ya inicialmente acumulados, con tramitación conjunta en adelante.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que revocara el acto aprobatorio del Plan de Ordenación Municipal de Cañizar, en el sentido recogido en los apartados tercero a quinto de su escrito.

Segundo. Contestada la demanda por la Administración Autonómica demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso. En el mismo sentido se pronunció la Administración Municipal directamente afectada.

Tercero. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el once de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero. Impugnan los actores la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Guadalajara, de fecha treinta de enero de 2007, por la que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Cañizar, Guadalajara y estableció la condición de que la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, la EDAR) se localizara de conformidad con lo concertado en el convenio urbanístico suscrito entre los Ayuntamientos de Heras de Ayuso, Cañizar, Hita y Torre del Burgo.

Segundo. Como primer motivo de impugnación, en el escrito de demanda se pide la nulidad del acto administrativo combatido por existir en vía administrativa diversos recursos de reposición pendientes de resolver, en concreto los entablados en fechas nueve de febrero y dieciséis de marzo de 2005 y veintisiete de julio de 2006 contra -respectivamente- la denegación de consulta previa de viabilidad, la adjudicación de contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción del POM y la aprobación de convenio urbanístico entre los diversos Ayuntamientos afectados para instalar la EDAR. La Consejería, entienden, no podía proceder a la aprobación definitiva del POM sin haberse resuelto previamente esos recursos de reposición en vía administrativa.

Sin embargo, ese argumento no puede prosperar si se constata, en primer lugar, que la fundamentación jurídica de la demanda versa sobre la obligación de la Administración de resolver de forma expresa cuantas peticiones se le dirijan o actuaciones se le planteen, art. 42.1 de la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y, relacionado con lo anterior, sobre los efectos que el silencio administrativo genera en la órbita jurídica del administrado. Pero es que todo ello nada tiene que ver con esa suerte de prejudicialidad administrativa de la que dotan los demandantes a los recursos de reposición que no han obtenido, ciertamente, respuesta expresa. Prejudicialidad, además y en segundo término, que mal podría darse si resulta que los recursos de reposición penderían de resolución por parte de la Administración Municipal, y no de la Administración Autonómica emisora del acto aquí controvertido, la aprobación definitiva del POM. En otro orden de cosas, resulta que tampoco aquí se ha recurrido la desestimación presunta de esos recursos de reposición. Y en último lugar, porque las alegaciones de la mercantil aquí recurrente recibieron incluso respuesta en la resolución de aprobación inicial del Plan, de fecha veintidós de febrero de 2006, cuya impugnación es objeto de pleito diferente del actual, en concreto los autos de recurso contencioso-administrativo nº 829/2007 de esta Sala y Sección, al haberse asumido los informes internos de la Administración en relación a las distintas alegaciones. Motivo de impugnación, pues, que debe ser rechazado.

Tercero. Denuncia a continuación la demanda el incumplimiento de la propuesta del Ponente de la Comisión Provincial de Urbanismo y de las medidas vinculantes de la Evaluación Ambiental Preliminar. Se habría producido, se nos dice, vulneración del art. 37.5 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística en Castilla-La Mancha, Decreto Legislativo 1/2004 , por no haber plasmado debidamente las condiciones para aprobar un plan de ordenación municipal con cláusulas suspensivas. Es el supuesto, en suma, de que existan objeciones a la aprobación definitiva y afecten a áreas o determinaciones tan concretas que, prescindiendo de ellas, el Plan pueda aplicarse con coherencia, caso en el que puede aprobarse definitivamente salvo en la parte objeto de reparos, que quedará en suspenso hasta su rectificación en los términos precisados por la resolución aprobatoria. Ello se une a la genérica y excesivamente abstracta invocación al último inciso del art. 37.3 del mismo Texto Legal, que dispone que en ningún caso podrán aprobarse definitivamente los Planes que incurran en infracción legal general o autonómica. La parte actora cifra ese pretendido incumplimiento, en suma, en que no se tendría garantizado el abastecimiento de agua, por lo que no se habría cumplido la Evaluación Ambiental Preliminar.

Sin embargo, la Sala coincide en lo sustancial con el detallado desarrollo -de oposición, ciertamente- que realiza la representación procesal de la Administración demandada en su escrito de contestación, en relación con esta materia. En efecto, con el cálculo y previsiones de consumo necesario de agua para este término municipal, estaría sobradamente garantizado el abastecimiento, según documentación que forma parte del expediente del otro pleito seguido ante esta Sala, común en buena parte al actual, y sin que se haya articulado una sola prueba en contrario; informes que hablan de un consumo máximo previsto de 1,27 hectómetros cúbicos durante los doce años de ejecución del Plan, siendo así que se dispondría, para el abastecimiento a la Mancomunidad del Sorbe, de 56,66 hectómetros cúbicos, servidos, en lo que respecta al término municipal de Cañizar, por la red de transporte de la Mancomunidad de aguas de La Muela, la cual igualmente preveía la suficiencia de abastecimiento para la zona. Se concluye, así, siguiendo también en este punto la exposición de la Administración demandada, que todas las medidas previstas y establecidas en la Evaluación Ambiental Preliminar, tanto las que de forma vinculante había que adoptar como las que se reputaban necesarias y convenientes, se incorporaron al POM de Cañizar. Y ciertamente hay medidas que no tenían que adoptarse con carácter previo o simultáneo a la aprobación del POM, sino que se tenían que diferir, necesariamente, a un momento posterior, como los informes preceptivos y -éstos sí- previos a la puesta en funcionamiento de la Estación Depuradora.

Motivo de impugnación, pues, que deber ser desestimado.

Cuarto. Como corolario de sus anteriores argumentos, concluye la parte actora en que la Administración que aprobó el acto administrativo ahora combatido habría incurrido en desviación de poder. Al respecto tenemos que decir que la potestad administrativa de planeamiento urbanístico es fundamentalmente discrecional; con seguimiento del procedimiento establecido que incluye una abierta participación ciudadana, lo cierto es que es la Administración quien configura el modelo territorial que servirá de marco a la vida de los administrados. Pero tal discreccionalidad no excluye, en modo alguno, un control jurisdiccional de la actuación de dicha potestad de planeamiento, control que, además de recaer sobre los elementos reglados que siempre existen, incluso en los supuestos de discreccionalidad, ha de llevarse a cabo a través de diversas técnicas, una de las cuales se refiere al control de los hechos determinantes de la actividad administrativa; y en segundo lugar mediante el enjuiciamiento de esa actividad discrecional a la luz de los principios generales del Derecho art. 1.4 del Código Civil que, al informar todo el ordenamiento jurídico y, por tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de esos principios por cuanto la Administración no sólo está sometida a la Ley sino también al Derecho, a tenor del art. 103 Constitución.

En definitiva, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos y, en segundo lugar, a valorar si la acción planificadora discrecional guarda coherencia y racionalidad con aquéllos, de suerte que cuando sea clara la falta de lógica, de coherencia, de racionalidad, de la solución adoptada con la realidad que es su presupuesto fundamental, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico e incluso el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9 de la Constitución, y por ello debe rechazarse una discrecionalidad que pueda convertirse en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna.

En resumen, la actividad potestativa de la Administración para alterar, modificar o revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe estar suficientemente justificada y armonizada y apoyada en datos objetivos exentos de error, para no dar lugar a que la impropiedad en el ejercicio del ius variandi atente a los límites racionales y naturales de sus facultades discrecionales, dirigidas a la satisfacción del interés público.

Tiene declarado además nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 11-7-87 , 30-9-87 y 23.5.90 entre otras), que en el planeamiento urbanístico procede distinguir una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global u orgánico del territorio que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino de cada terreno, según el criterio técnico de los redactores del Plan, cuya discrecionalidad viene limitada por la congruencia de esas soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, siendo, por tanto, condición esencial para el éxito de una pretensión de nulidad del Plan o de alguna de sus determinaciones singularizadas la de que se constate la infracción de una norma legal -actividad reglada-, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión; de tal forma que la propuesta del demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planeamiento urbanístico discrecional.

Igualmente, la clasificación de un terreno como suelo urbano depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias: tal clasificación constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador debiendo por tanto producirse en función de la realidad de los hechos - SS 27 enero y 30 diciembre 1986 , 26 enero y 7 febrero 1987 y 29.5.87 -.

Quinto. Esta misma Sala dejó dicho en sentencias ya lejanas en el tiempo (entre otras, la de diecisiete de mayo de 1999 ), y en numerosas posteriores, que para tratar de dilucidar la cuestión legal, según los términos planteados, se hace preciso partir de la premisa jurídico-doctrinal, de que en la definición formal por la Norma de Planeamiento del suelo urbano existe un imperativo reglado de determinación, es decir, será suelo urbano el que de hecho y objetivamente reúna las características de infraestructura urbanizadora exigidos por la norma, el que realmente así lo sea; carácter reglado, excluyente de lo discrecional en esta clase de suelo, que responde al principio de la 'fuerza normativa de lo fáctico'; y que desde el punto de vista material, vendrían a ser los terrenos no sólo que cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, sino que dichos requisitos de urbanización tengan características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista (según criterios interpretativos establecidos por nuestro Tribunal Supremo, derivados no tan solo del art. 78 de la Ley del Suelo de 1976 , sino también del art. 2.1 del R.D.L. 16/1981, de 16 de octubre ; y art. 21 del Reglamento de Planeamiento , extrapolables al art. 10 de la Ley del suelo de 1992 , como bien se han señalado por la sentencias, entre otras, de 6 de marzo de 1988 , 26 de octubre de 1989 , 24 de diciembre de 1990 , 30 de enero de 1991 , 21 de enero de 1992 . Como, por otro lado, el art. 45 de la Ley castellano-manchega antes citada, Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2004 .

Asentada dicha premisa, la problemática de la cuestión suscitada no consiste sólo en determinar si la parcela cuenta con los servicios urbanísticos delimitados; sino en fiscalizar también, y en su caso, si los mismos son los adecuados o idóneos para servir a la edificación que deben soportar los terrenos. Así, tendrá que darse el que las dotaciones les proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo este insertado en la malla urbana, esto es, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y de energía eléctrica, de saneamiento, de que puedan servirse los terrenos; que éstos no estén desligados del entramado urbano o de la malla urbana; por último, y por lo que afecta a la prueba, la insuficiencia de tales servicios es de prueba más fácil para la Administración que para el administrado, de tal suerte que probada la existencia de tales servicios, la Administración es la que tiene que acreditar su insuficiencia ( sentencias de 29 de mayo , 23 de junio de 1987 ; 19 de febrero de 1990 ; 29 de noviembre de 1991 , 5 de junio de 1997 , 21 de julio de 1997 ).

Sexto. Estamos ya en condiciones de afrontar si en el presente supuesto se dan los requisitos necesarios para que los terrenos de los recurrentes pueden ser calificados como propios y típicos del suelo urbano, y por tanto procedería la correcta clasificación en el Plan de Ordenación Municipal como suelo urbano y no -como hace el Plan- como suelo urbanizable.

Los actores cuentan, a la hora de la prueba, con una considerable dificultad, y es que no ha solicitado prueba pericial adecuada para apoyar sus alegaciones. Aportan, eso sí, un informe redactado a su instancia y que acompaña a la demanda, que posteriormente fue ratificado a presencia judicial. Pero no solicita lo que sin duda podría haber arrojado algo de luz a la viabilidad de su pretensión. Sabido es, y esta Sala lo ha manifestado en numerosas ocasiones, que la prueba no sólo conveniente, sino casi imprescindible, para casos como el que nos ocupa, es la pericial practicada en el curso del proceso, por perito con suficiente titulación y revestido de las garantías de imparcialidad y neutralidad propias de su función; por tanto, el informe en que pretende basarse el actor no es en modo alguno prueba suficiente para sustentar su tesis. Menos aún cuando se ha acreditado que el firmante del informe, claramente contrario a la legalidad del POM aprobado, formaba parte de la Comisión Provincial de Urbanismo que bendijo con su voto la legalidad del mismo. El hecho de que no se formulara la tacha del perito, o del perito-testigo, por parte de la Administración, no empece para que esta Sala valore el material probatorio con el que cuenta, entre otras cosas en función del origen de los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones. La perplejidad que causa el que se vote a favor de la aprobación de un instrumento de planeamiento, sin aparentes reservas, y que luego se firme y ratifique un informe contrario al mismo, impide que podamos asumir sus conclusiones. Además, a diferencia de lo que entiende la parte actora, no se trata del mismo supuesto que el de informes de técnicos de la Administración, por la consideración que (aceptando que no pueden a su vez equipararse al valor de los informes de técnicos 'imparciales' y por ello independientes de las partes de un proceso), se ha dado a la relativa neutralidad de esos dictámenes, con apoyo último y remoto en los arts. 57 y 94 de la Ley 30/1992, de veintiséis de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Séptimo. Ahora bien, cabe la posibilidad de que, pese a tan transcendente carencia, la Sala pueda con plenitud de criterio, llegar a igual conclusión que el actor mediante el examen de la documentación obrante en las actuaciones, de manera que en forma inequívoca se desprenda que el suelo que el Plan define y clasifica como urbanizable debería serlo como suelo urbano.

Octavo. En el caso que nos convoca, el material probatorio que podría apoyar la tesis de la parte demandante es claramente insuficiente para desvirtuar el contenido del Plan de Ordenación Municipal aprobado, en el sentido de que el suelo debía seguir con la calificación de urbanizable, porque no contaba con los servicios que (art. 45 de la autonómica LOTAU, como antes los arts. 78 de la ley del Suelo de 1976 y 13.2 del texto refundido de 1992 ) podrían motivar su inclusión como suelo urbano en el instrumento de planeamiento correspondiente. Ni se ha acreditado la suficiencia de los servicios, ni la inserción en la malla urbana; ni, por supuesto, se desprende lo contrario del reportaje fotográfico que se nos aporta, claramente revelador. Aunque sólo fuera por los accesos pavimentados y en principio suficientes para sus fines, de los que carece la zona, sería bastante para entender que no se daban las condiciones para poder hablar de suelo urbano consolidado. De los recurrentes, la finca propiedad de la Sra. Sacramento queda clasificada en el Plan como suelo urbanizable, y la propiedad del Sr. Luis Alberto queda a caballo entre suelo urbano y suelo urbanizable; la tesis, en ambos casos, pasa por entender que debería haberse clasificado como suelo urbano consolidado, por reunir la condición de solar los respectivos terrenos. Y ello no se ha probado en modo alguno, sin que pueda asumirse que el trazado delimitador de suelo urbano coincida con los límites de propiedad de los terrenos de los actores, fundamentalmente porque lo prohíbe el segundo párrafo del art. 24.1 .c) de la autonómica LOTAU. Deberán, pues, ajustarse dichos terrenos, a las obligaciones urbanísticas que les son propias cuando, llegado el momento, se desarrollen y ejecuten las previsiones del POM cuyo estudio nos convoca.

Noveno. En estos términos y sobre la base de los argumentos anteriores, el recurso debe ser desestimado. No concurren los presupuestos habilitantes para un especial pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de los actores contra la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Guadalajara, de fecha treinta de enero de 2007, por la que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de Cañizar, Guadalajara, sin expreso pronunciamiento en costas procesales.

Así, por esta Sentencia, contra la que cabe interponer el recurso de casación al que se refiere el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.