Sentencia Administrativo Nº 681/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2010 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00681/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso de apelación núm. 56 del año 2010- SENTENCIA NÚM. 681 de 2012 ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE Don Juan Carlos Zapata Híjar MAGISTRADOS Don Jesús María Arias Juana Dña. Isabel Zarzuela Ballester Dña. Nerea Juste Díez de Pinos -------------------------------------- En Zaragoza, a treinta de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 56 de 2010, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE AGUILAR DEL ALFAMBRA (TERUEL) , representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Coiduras y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Lou Mayoral, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 66 de 2008 ; siendo parte recurrida, la compañía mercantil WATTS BLAKE BEARNE ESPAÑA, S.A. , representada­ por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Sanagustín Medina y asistido por el Letrado D. Antonio Lon García.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2009 , por la que, con estimación del recurso, se declaró la nulidad del acuerdo impugnado, y ordenó el sometimiento inmediato a información pública del proyecto y su remisión al INAGA para su calificación, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la Administración demandada se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la desestimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la parte actora para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 29 de noviembre de 2012.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por la compañía mercantil Watts Blake Bearne España, S.A., contra el Decreto de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Aguilar del Alfambra de fecha 25 de junio de 2008, por el que se declaró la nulidad de las actuaciones seguidas en el procedimiento iniciado tras la solicitud de dicha mercantil de otorgamiento de licencia ambiental de actividad clasificada para la ejecución del 'Proyecto de actividad para los trabajos de extracción de minerales industriales en la concesión minera 'Sara' núm. 5898 del término municipal de Aguilar del Alfambra', al considerarse que, conforma al artículo 24 de la Ley 7/2006, de 22 de junio , de protección ambiental de Aragón, y su Anexo II, Grupo 2, debía someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

La sentencia recurrida, con estimación del recurso, declara la nulidad de la referida resolución y ordena el sometimiento inmediato a información pública del proyecto y su remisión al INAGA para su calificación, al entender, tras la valoración de los informes obrantes en las actuaciones y dando prevalencia a la prueba pericial judicial, que no se da en la explotación objeto del proyecto ninguna de las circunstancias que conforme al referido Anexo II, Grupo 2, de la Ley 7/2006 harían necesario su sometimiento a una evaluación de impacto ambiental, al no superar el terreno afectado -en contra de lo que sostiene la Administración- la superficie de 25 hectáreas, ni que el movimiento total de tierras supere los 200.000 metros cúbicos al año, ni que se trate de una explotación que se realice por debajo del nivel freático; no viniendo determinada tampoco su exigibilidad por la distancia al núcleo urbano de Aguilar del Alfambra al no contar éste con más de mil habitantes sino con una cantidad notablemente inferior -según la recurrente 72 habitantes-; añadiendo dicha sentencia que no procedía efectuar valoración alguna en relación a la necesidad de contar con licencia urbanística y de redactar el instrumento de planeamiento previsto en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano de Aguilar del Alfambra, en atención al carácter revisor de esta jurisdicción y no haber adoptado el Ayuntamiento acto alguno exigiendo tales requisitos, ni en ellos se fundamenta el acto recurrido, limitándose aquel a señalar que sería necesario una vez tramitado el correspondiente procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

SEGUNDO .- Frente a la conclusión a la se llega en la referida sentencia, la Administración recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, negando que deba darse prevalencia al perito judicial, insistiendo en las alegaciones efectuadas en la instancia al respecto y en que de lo actuado en el expediente administrativo remitido se desprende la necesidad de someter el proyecto al procedimiento de evaluación de impacto ambiental al tratarse de una actividad de las comprendidas en el Anexo II de la referida Ley.

Siendo posible en el recurso de apelación cuestionar la valoración que de la prueba practicada se ha hecho por el Juzgador de instancia, la facultad de revisión al respecto por el Tribunal de apelación ha de efectuarse con ponderación, y ello por cuanto que aquel practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación, encontrándose en una mejor posición en la valoración de la prueba.

Pues bien, en el presente caso, pese a lo que sostiene el Ayuntamiento recurrente, no cabe apreciar la alegada errónea valoración de la prueba que imputa a la Juzgadora, debiendo, por el contrario, estimarse acertada la conclusión a la que llega tras un pormenorizado y exhaustivo análisis de las practicadas, en especial de las pruebas periciales, conforme a las reglas de la sana crítica, y dando prevalencia en atención a ellas, al informe del perito judicial. Lo que esta Sala no puede por menos de compartir teniendo en cuenta que, dados los extremos en cuestión y que fueron objeto de los informes periciales, se ha de reconocer como titulación más adecuada la de ingeniería de minas, que ostenta el perito Sr. Jose Carlos , frente a la de arquitectura, que posee el Sr. Carlos Alberto ; a lo que se añade que es de presumir mayor imparcialidad en el primero sobre el segundo desde el momento en que aquel fue designado en el curso del proceso por el Juzgado, con todas las garantías procesales, mientras que el segundo se designó directamente por el Ayuntamiento en fase administrativa, cuando ya se había acordado por Decreto de la Alcaldía -tras la emisión de informe favorable del técnico de la empresa encargada del asesoramiento urbanístico del Ayuntamiento- dar trámite a la solicitud de licencia ambiental de actividad instada por la recurrente, y con la particularidad, además, como recoge la sentencia, de ser el Sr. Carlos Alberto padre del portavoz de la Plataforma Aguilar Natural que se ha manifestado en contra de la explotación minera pretendida; y, así mismo, se considera, efectivamente, más convincente el informe del perito judicial atendiendo a los razonamientos expuestos y explicaciones dadas al ratificarlo.

Y entrando en el examen particularizado de las circunstancias aquí en cuestión que, conforme al reiterado Grupo 2 del Anexo II, exigiría el sometimiento del proyecto a una evaluación de impacto ambiental, se han de poner de manifiesto, frente a las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento en su apelación, las siguientes consideraciones, abundando en los razonamientos de la sentencia recurrida que se aceptan y dan aquí por reproducidos al no haber sido desvirtuados por dichas alegaciones, y que determinan la desestimación del presente recurso: Primero, que, como resulta claramente del proyecto presentado, la superficie de terreno afectado por la explotación no supera las 25 hectáreas. Como se expone en el apartado 4 -'situación geográfica'- de su memoria, si bien la concesión minera 'Sara' - de la que es titular la recurrente- tiene una superficie de 50 cuadrículas mineras -equivalente a unas 1.500 hectáreas-, sin embargo la zona elegida para la explotación cubre un área mucho más pequeña (23 ha) y su perímetro irregular está delimitado exactamente por las coordenadas que seguidamente se especifican y que queda grafiado en el plano número 4 de los adjuntados. Especificándose en el apartado 7.2 -'método de explotación'- que la superficie total a ocupar durante la vida de la explotación es de 23,8 has., de las que 21,01 has. corresponden a hueco de excavación, 1,1 has. a la zona de acopios y el resto a zonas de accesos y reposición de infraestructuras. Tal superficie de terreno afectado ha sido avalada por el informe del perito judicial que la fija en 23,83 has. Careciendo frente a ello de toda consistencia las objeciones que sobre el particular aduce la recurrente, relativas a la extensión de 49,0444 has que figura en los apartados 2.2.4 y 2.3.2 del Anexo VII del Proyecto -'informe de prospección arqueológica'-, la cual se refiere a la superficie total de las parcelas del polígono 18 que se ven afectadas, que se relacionan con especificación de la superficie de cada una y que se reflejan en la figura núm. 1, correspondiente a una imagen extraída del Sigpac, y en el plano número 5, en el que superpone el perímetro de la de explotación sobre las parcelas afectadas -algunas sólo en parte, de ahí la mayor extensión de la superficie total de éstas que la de la explotación-. Como, así mismo, carecen de fundamento las dudas que al respecto se le suscitan al arquitecto Don. Carlos Alberto cuando las superficies reflejadas en la memoria ninguna duda dejan a juicio de esta Sala y el perímetro delimitado por las coordenada especificadas y grafiado en los referidos planos permiten comprobar, como ha hecho el perito judicial, que la extensión es la ya referida, por debajo de las 25 has.

Segundo, que el movimiento total de tierras previsto no supera los 200.000 metros cúbicos/año, como se desprende así mismo del proyecto, en el que consta que el volumen total de la excavación es de 3.310.590 m3, para cuya extracción de ha determinado un período de 22 años, lo que, teniendo en cuenta que -como se dice- durante los primeros años la extracción es cero, la media anual sería de 165.529,50 m3. A lo que se une que, como también consta en el proyecto, el ritmo anual de extracción inicialmente previsto -aunque se reconoce que podría sufrir variaciones en función de la demanda-, sería de unas 300.000 toneladas de mineral -arcilla- y 100.000 toneladas de estéril, lo que con la densidad que se atribuye en el proyecto a uno y otro -2,7 t/m3 y 2,4 t/m3, respectivamente- nos situaría en un volumen de unos 152.777,78 m3. Ciertamente no se recoge en el proyecto cómo se han determinado dichas densidades, y frente a ellas el arquitecto Don. Carlos Alberto las fija en 2,08 t/m3 y 1,37 t/m3 en banco y 1,66 t/m3 y 0,95 t/m3 en suelto, respectivamente, que, como aclaró al ratificarse en su informe, dijo haber tomado de un manual del que es coautor el Dr. Ingeniero en Minas y Catedrático D. Baldomero . Cifras que aparecen en un anexo de la publicación sobre 'densidades aproximadas de distintos materiales' que cita como fuente a 'Finanzauto, S.A.' -las segundas coincidentes con las del apartado tierra vegetal-. Mas frente a ellas el propio Sr. Baldomero , en una carta aportada con la demanda y luego en declaración ante el Juzgado a petición de la sociedad entonces codemandada -que posteriormente desistió- vino a poner de manifiesto que la densidad de las arcillas depende de diversos factores -como la composición y proximidad al suelo-, situándola en valores entre 1 y 3 t/m3, siendo preciso para determinarla extraer testigos de roca sana y analizarlos en un laboratorio, y consideró en atención al conocimiento que tiene de la industria cerámica a través de trabajos específicos realizados, que probablemente en este caso se estará más próximo al segundo de esos valores. E igualmente fue tajante el perito judicial al sostener la improcedencia de tomar como referencia densidades teóricas que pudieran recogerse en manuales, siendo la forma de determinarla a través del análisis de laboratorio. Fue ello lo que, ante la imposibilidad de determinar la densidad con los datos obrantes en el expediente, y para poder fijar tanto la del mineral como la del estéril, lo que le llevó a encargar análisis sobre muestras de los testigos almacenados de los sondeos de investigación realizados en la concesión -en septiembre de 2006-, adjuntando los croquis de los mismos -en los que se recogen, entre otros datos, el lugar exacto de la extracción, la profundidad y los diversos materiales existentes en los distintos niveles de profundidad-, las fotografías entonces tomadas del material extraído -ordenado en diferentes cajas y éstas con separaciones con indicación de la profundidad-, y de las fotografías tomadas en el momento de la extracción de las muestras para la determinación de la densidad. Resultando de tales análisis una densidad media del mineral de 2,615 t/m3 y de 2,62 t/m3 del estéril -el cual, como aclararon tanto el Dr. Baldomero y el perito judicial, no debe ser confundido con la masa vegetal-, sobre cuyos valores, no obstante, aplica un factor de corrección del 0,85, al objeto de determinar con más exactitud la densidad de los minerales y del estéril que componen el total del yacimiento minero, dada la presencia de discontinuidades, cambios de facies geológicas que se evidencian en las imágenes tomadas de los testigos almacenados; teniendo en cuenta para la determinación de dicho factor su propia experiencia técnica. De modo que el volumen total extraído, partiendo de una extracción anual de 300.000 toneladas de mineral y 100.000 toneladas de estéril, ascendería, según los cálculos que se detallan, a 179.874,43 metros cúbicos. Considerando correcto el perito, tras su evaluación, el volumen total de la excavación de 3.310.590 m3 que figura en el proyecto, difiriendo, en cambio, en el cálculo del ciclo de vida de la explotación que lo fija en 18,4 años 'como más ajustado a la realidad de la actividad proyectada en los términos que se refleja en la documentación gráfica y el acceso que se ha tenido a las muestras de los sondeos ejecutados a partir de los cuales se ha podido calcular empíricamente las condiciones reales de los factores densimétrico de los materiales (tanto arcillas como estériles)'. En definitiva, y frente a lo que resulta del proyecto, no resulta de lo actuado que el movimiento total de tierras previsto supere los 200.000 metros cúbicos/año, careciendo, por todo lo expuesto, de base suficiente para llegar a tal conclusión el informe del arquitecto en el que el Ayuntamiento fundó su resolución; debiendo en todo caso significarse, dada la alusión que se hace a que la producción inicialmente prevista pudiera sufrir variaciones en función de la demanda, y al objeto de que no quede duda al respecto, en el sentido de que ninguna anualidad se supere el límite en cuestión, puede exigir de la recurrente la oportuna aclaración del proyecto a fin de quede claramente recogido en el mismo que en ningún caso se superará tal máximo o establecerlo, en su caso, en el condicionamiento de la licencia; no pudiendo, por otra parte, desconocerse que el volumen anual de extracción ha de quedar reflejado en las memorias anuales que han de presentarse, lo que posibilitará igualmente su control.

Tercero, que tampoco resulta del proyecto que la explotación se vaya realizar por debajo del nivel freático, ni hay base suficiente en las actuaciones para llegar a tal conclusión y sí a la contraria, como así vino a poner de manifiesto el perito judicial, en concreto por uno de los sondeos aludidos, que fue ejecutado por debajo de la línea máxima de excavación de la mina, cuyos resultados no indican la presencia de nivel freático.

Y cuarto, en relación a las demás objeciones opuestas por la representación del Ayuntamiento en el último apartado de su apelación, que se ha de reiterar que el concreto objeto del recurso lo constituye la referida resolución de la Alcaldía que declaró la nulidad de las actuaciones seguidas en el procedimiento ya iniciado tras la solicitud de la mercantil recurrente de otorgamiento de licencia ambiental de actividad, al considerar que debía someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental por tratarse de una actividad de las comprendidas en el reiterado Grupo 2 del Anexo II, lo que, como resulta de lo expuesto, no es así. A lo que ha de añadirse que no cabe ignorar que la concesión de explotación fue objeto de examen por el órgano de la Comunidad que entonces ostentaba la competencia medioambiental sin que se estableciera la necesidad de someter el proyecto a la evaluación de impacto ambiental, obrando unida al proyecto presentado -Anexo III- el informe favorable emitido por la Dirección General de Calidad Ambiental de fecha del Departamento de Agricultura y Medio Ambiente del Gobierno de Aragón de 4 de marzo de 1998, sobre el plan de restauración del espacio natural afectado por las labores de explotación de la concesión, en el que se establece el condicionado ambiental; y obrando, así mismo, unido al proyecto informe paleontológico emitido por el Departamento de Educación y Cultura de fecha 22 de abril de 1998 -Anexo IV-, e informe arqueológico emitido por el mismo Departamento el 21 de abril de 1999 -Anexo VI-, en los que se establecen las actuaciones a seguir en tales materias con la exigencia de la necesaria supervisión y coordinación por los Servicios Técnicos de dicho Departamento.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al Ayuntamiento recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE AGUILAR DEL ALFAMBRA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 66 de 2008 .

SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al Ayuntamiento recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.