Sentencia Administrativo Nº 681/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 583/2015 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00681/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56800

C/ ANGUSTIAS S/N

MMB

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103919

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000583 /2015 - ML

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Luis

Representación D./Dª. JOSE LUIS MORENO GIL

Contra D./Dª. Cristina , DIPUTACION PROVINCIAL DE LEON

Representación D./Dª. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO, JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 681

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 583/2015, en el que son partes:

Como apelante: DON Luis ,representado por el Procurador Sr. Moreno Gil y defendido por el Letrado Sr. Fernández Ferreras.

Como apeladas: DOÑA Cristina ,representada por el Procurador Sr. Stampa Santiago y defendida por el Letrado Sr. Martínez González; y la DIPUTACION PROVINCIAL DE LEÓN, representada por el Procurador Sr. Suárez-Quiñones Fernández y defendida por el Letrado Sr. García Moratilla.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León, en el Procedimiento Abreviado nº 249/13.

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE, el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis frente al Decreto del Secretario General Accidental de la Diputación Provincial de León de 3 de septiembre de 2013, por el que se desestimaba la solicitud del Sr. Luis de nombramiento en comisión de servicios para desempeñar el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM), y se acordaba expedir certificado acreditativo del silencio administrativo negativo, siendo el mismo conforme a derecho; el acto presunto desestimatorio de su petición de notificación del Decreto de 21 de junio de 2013 de nuevo nombramiento en comisión de servicios de doña Cristina , o alternativamente la inactividad de la Administración al no notificarle tal Decreto, siendo asimismo conforme a derecho; y frente al propio Decreto de 22 de abril de 2013 de nuevo nombramiento para la Sra. Cristina en comisión de servicios para el puesto de Jefe del SAM, ANULANDO dicho Decreto por no ser conforme a derecho.

Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra esa resolución interpuso recurso de apelación D. Luis , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.-Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al MagistradoD. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

CUARTO.- Por Auto de fecha 19 de abril de 2016 se desestimó la petición del apelante de recibir el presente recurso de apelación a prueba, quedando concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 27 de abril del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia nº 97/2015 de fecha 21 de abril dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León en el Procedimiento Abreviado nº 249/2013 que estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Luis contra diversos actos dictados por la Diputación Provincial de León.

Concretamente se recurrían en la instancia el Decreto dictado por el Presidente de la Diputación Provincial de León de 3 de septiembre de 2013 (en la Sentencia se dice por error Decreto del Secretario General Accidental de la Diputación Provincial de León de 3 de septiembre de 2013) por el que se desestimaba la solicitud presentada por el actor de nombramiento en comisión de servicios para desempeñar el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) y se acordaba expedir certificado acreditativo del silencio administrativo negativo; la desestimación presunta de la petición del actor de que le fuese notificado el Decreto de 21 de junio de 2013 por el que se nombraba a Dª Cristina para ese puesto (en la Sentencia por error se dice Decreto de 22 de abril de 2013, rectificado posteriormente por Auto de 22 de mayo de 2015); alternativamente se recurría la inactividad de la Administración consistente en no notificarle ese Decreto de 21 de junio -y no de 22 de abril- y finalmente también era objeto de recurso el propio nombramiento de la Sra. Cristina por el Decreto de 21 de junio citado, tras su cese el 22 de abril de 2013, que es lo identificado en la Sentencia como acto de nombramiento en comisión se servicios.

La Sentencia recurrida anula el nombramiento de Dª Cristina para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) y, en lo que ahora importa dados los límites del recurso de apelación, desestima las pretensiones de anulación del resto de los actos indicados con base en la normativa que cita, a saber, artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La Sentencia recurrida considera que los efectos de la falta de respuesta expresa a la solicitud presentada por el actor para ser nombrado en comisión de servicios para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) de la Diputación Provincial de León tiene efectos negativos y por lo tanto es conforme a derecho el Decreto de 3 de septiembre de 2013 que desestima su solicitud para ser nombrado para ese puesto.

Razona también dicha Sentencia que no hay ninguna obligación de notificar personalmente al actor el Decreto por el que se nombra para el citado puesto a la Sra. Cristina y que, en todo caso, el defecto de notificación afectaría no a la validez del mismo sino a su eficacia.

Finalmente, anula el nombramiento de la Sra. Cristina para el aludido puesto en la medida en que no consta acreditada la urgente e inaplazable necesidad para cubrir ese puesto, que es la exigencia que contiene el artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles del Estado.

La Sentencia no impone las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La parte actora en la instancia interpone recurso de apelación para que se revoque la Sentencia recurrida y se estime totalmente su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, denuncia incongruencia de la Sentencia por los errores que la misma contiene, lo que la lleva a anular actos que no han sido impugnados y a identificar otros de manera incorrecta y equivocada.

En segundo lugar, denuncia la vulneración del artículos 43.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según redacción dada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacioÂ?n de diversas leyes para su adaptacioÂ?n a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) y de la Directiva Comunitaria de servicios considerando que los efectos de la falta de respuesta a la solicitud por él presentada para ser nombrado en comisión de servicios para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) de la Diputación Provincial de León deben ser los propios del silencio positivo.

En tercer lugar, considera que tiene la condición de interesado y por lo tanto que el Decreto por el que se nombraba a Dª Cristina para el aludido puesto debió serle notificado personalmente.

La Diputación Provincial de León interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida al igual que la representación procesal de Dª Cristina , parte codemandada en la instancia.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis hay que decir, en primer lugar, que los errores que pone de manifiesto en el primero de los motivos de dicho recurso, aún siendo ciertos, no suponen una incongruencia de la Sentencia ni son razones bastantes para la revocación de la misma.

Efectivamente, el Decreto de nombramiento en comisión de servicios de Dª Cristina para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) de la Diputación Provincial de León no es de fecha 22 de abril de 2013 (que es el acto al que se refiere la parte dispositiva de la Sentencia ya que ese acto es el acto por el que se cesa a la Sra. Cristina en el referido puesto que venía desempeñando en comisión de servicios), sino de 21 de junio de 2013; y de la misma manera el acto que impugna D. Luis no procede -ni puede proceder del Secretario de la corporación- sino del Presiente de la Diputación, ya que claramente el Secretario no puede desestimar ninguna solicitud de nombramiento para puestos de esa corporación.

Tampoco es correcta la referencia al Decreto de 12 de julio de 2013, ya que lo que lleva esa fecha es la presentación del escrito presentado por el hoy apelante (junto con otras personas) fechado el día anterior 11 de julio por el que se solicitaba que se diese traslado del nuevo nombramiento de la Sra. Cristina para el puesto objeto de discordia al que ya nos hemos referido.

Algunos de estos errores fueron objeto de rectificación por el Juzgado en el Auto de 22 de mayo de 2015.

Decimos, que pese a ello, no se ha incurrido en incongruencia porque no hay ningún desajuste entre lo interesado y lo que se resuelve (ya que, pese a los errores en las fechas, sí se identifican correctamente y desde un punto de vista sustantivo las decisiones impugnadas) y tampoco hay una falta de respuesta o de conexión entre los fundamentos de la demanda y los razonamientos contenidos en la Sentencia que llevan a desestimar -en parte- las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.- En segundo lugar, la parte apelante considera que la Sentencia infringe el sentido que hay que dar a la falta de respuesta de la petición presentada para ser nombrado en comisión de servicio para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) con cita del artículo 43.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

Para el apelante, los efectos del silencio han de ser positivos por tratarse de un procedimiento iniciado a instancia del interesado ( artículo 43.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ) y, por lo tanto, el acto expreso posterior solo puede ser estimatorio de su pretensión y no desestimatorio ( artículo 43.3. a) de la citada Ley 30/1992 ), que es lo que ha hecho la Diputación, y por ello ese acto debe ser anulado, debiendo la Administración proceder a la revisión de oficio del mismo, si es que lo estima contrario a derecho, como si se tratara de un acto expreso, todo ello al amparo de la normativa que cita y muy particularmente como consecuencia de la conocida como Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio).

Todo el planteamiento que hace el apelante en su recurso y al que dedica la principal parte del mismo (folios 5 a 13) se basa en un error y es el de considerar que estamos ante un procedimiento a instancia de parte, cuando, a nuestro juicio, no es así.

En efecto, en principio es la Administración quien debe iniciar el procedimiento para la cobertura en comisión de servicios del puesto que esté vacante cuando haya necesidad de cubrir el puesto, en este caso, el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios (SAM), y por ello la falta de respuesta a la que se refiere la parte actora no puede tener los efectos del silencio positivo que se interesa, siendo de aplicación el artículo 44 de la Ley 30/1992 .

No podemos olvidar que la comisión de servicios es una forma excepcional de cubrir puestos vacantes y por lo tanto la decisión de proveer un puesto corresponde a la Administración y no al aspirante a cubrir ese puesto, quien a lo sumo, podrá interesar de la Administración que inicie el procedimiento para cubrir ese puesto ( artículo 36.3 y 64 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo )

Ciertamente, es el apelante, como otros interesados en ese nombramiento, quien presenta la solicitud, ya que es la Administración quien convoca el proceso y el interesado quien participa en el mismo presentado la solicitud correspondiente, pero ello no significa que sea un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Dicho de otra manera, si no hay convocatoria realizada por la administración (que tiene el significado de inicio del procedimiento) ninguna solicitud puede ser presentada; y si, en ausencia de esa convocatoria y pese a ello, se presenta la solicitud, no se puede entender que se haya iniciado un procedimiento a instancia del interesado, porque ese procedimiento no existe.

Consiguientemente, este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- En tercer lugar, la parte actora sigue insistiendo en que la Administración debió notificarle el Decreto de 21 de junio de 2013 por el que se vuelve a nombrar en comisión de servicios a Dª Cristina , tras cesar en el desempeño de ese puesto por Decreto de 22 de abril de 2013.

Es verdad, como sostiene la parte apelante, que la cita que hace la Juzgadora de instancia del artículo 52 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre es incorrecta por referirse el mismo a las disposiciones normativas, que no es el caso, ya que el Decreto de nombramiento de la Sra. Cristina para el aludido puesto es un acto administrativo.

Pese al error en la cita del precepto, es lo cierto que el argumento que emplea la Juzgadora hace referencia a que los posibles defectos de publicación o notificación de un acto afectan a la eficacia del mismo, pero no a su validez, lo cual es correcto, de modo y manera que el argumento no sirve a los efectos que pretende la parte actora y apelante.

Y en todo caso, una vez que el Decreto de nombramiento para el puesto de Jefe de Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación (SAM) ha sido anulado por la Sentencia recurrida, carece de interés el debate que se suscita en el recurso de apelación en relación a si ese acto debió ser notificado personalmente al hoy apelante o no, debiéndose añadir que en todo caso el apelante sí tuvo conocimiento de todos los actos dictados por la Diputación y que le afectaban hasta el punto de que los ha recurrido, lo cual nos lleva igualmente a la desestimación del recurso de apelación también en este punto.

SEXTO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , aun cuando el recurso de apelación se desestima, entendemos que no procede imponer las costas a ninguna de las partes a la vista de los errores que contiene la Sentencia puestos de manifiesto por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación nº 583/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la Sentencia nº 97/2015 de fecha 21 de abril dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León , que se confirma, teniendo en cuenta los argumentos aquí expuestos.

No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta Sentencia es firme y que no cabe contra ella recurso alguno

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.