Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00681/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 33 3 2019 0000011
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2019 /
Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De Mariola, Marta, Diego
Abogado: VALENTINA MAZZONI
Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL
Contra SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS IBSALUT, SEGURCAIXA ADESLAS
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS
Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 1 de diciembre de 2021.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 10/2019dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Don Diego, Doña Mariola y Doña Marta, y como Administración demandada el SERVICIO DE SALUD DE LAS ILLES BALEARS (IBSALUT)y como codemandada la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Consejera de Salud del Govern Balear, de fecha 11 de octubre de 2018, por medio de la cual se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el IBSALUT en fecha 11 de noviembre de 2017 por los familiares de D. Fulgencio, fallecido el 19 de mayo de 2016.
La cuantía se fijó en 247.805,59 €.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 9 de enero de 2019, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y condenase a la administración demandada al abono de las siguientes cantidades: 1) D. Diego (124.000 €) más intereses. 2) Dª. Mariola (89.723 €) más intereses. 3) Dª. Marta (34.082,59 €) más intereses.
TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y codemandada para que contestara, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia desestimatoria.
CUARTO. Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, se declaró conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 31 de noviembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO. Planteamiento de la cuestión litigiosa.
Los recurrentes -padre, madrastra y hermanastra de D. Julián- impugnan la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio de Salud de las Illes Balears (IBSALUT) a consecuencia del fallecimiento de Fulgencio el 16 de mayo de 2016 en el Hospital Son Espases, y que, a su juicio, son imputables a la deficiente atención sanitaria recibida por éste.
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
1º) D. Fulgencio de 23 años, natural de Italia, trabajaba como animador en un hotel, cuando el día 3 de mayo de 2016, durante su jornada de trabajo, sufrió una caída accidental en la piscina con traumatismo cervical, siendo trasladado al Hospital Universitario Son Espases (Palma), dependiente de la demandada IB-SALUT.
2º) Tras su explotación en el hospital se advierte tetraplejia. Fractura cervical con lesión medular. Se ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos y se programa intervención para la fijación de las fracturas cervicales.
En la valoración de preanestesia, realizada el 4 de mayo de 2016 a las 12.29 horas, se registra que presenta alteración de la movilidad respiratoria: mecánica respiratoria abdominal. Debilidad para toser.
3º) La Sra. Mariola madrastra del paciente, procedente de Italia, llega al hospital el 4 de mayo de 2016. Se le informa de la situación y firma el Documento de Consentimiento Informado (DCI) para la intervención, que consta a los folios 205-206 y 214 del expediente.
4º) El 5 de mayo de 2016 se realiza la intervención de fijación vertebral bajo profilaxis antibiótica con 2 gr de cefazolina, anotándose 'sin incidencias intraoperatorias' . En la historia se anota ' Tras la intervención reingresa en la UCI consciente. Se comprueba que el tubo anillado está completamente doblado y mordido y el pneumotaponamiento está pinchado. Se cambia el tubo sin incidencias'.
Se registra que al regresar de quirófano sedado no fue posible la desconexión del respirador.
6º) El 7 de mayo de 2015, se anota en la historia (folio 229):
Ayer estuvo unas horas en ASB, debiendo ser reconectado y sedado para adaptar a VM cuando ya se cansó.
En este momento:
- Febrícula.
- Sedado con propofol y morfina 0.05 rng/kgfh, además de analgesia intermitente.
Reduzco morfina y esta tarde intentaremos retirar propofol. El paciente no refiere dolor y moviliza cintura escapular. Rx cervical lateral muestra correcta alineación.
- Hipotensión arterial en probable relación a los sedantes/analgésicos, por lo que se ha
iniciado perfusión de Noradrenalina a dosis bajas. Hb 11.2gfdL.
- Hipoventilación bases, probablemente por atelectasias. FI02 0.4 PEEP 10 la p02 es de 91Q mmHg.
- Tolera dieta enteral. No deposiciones.
- Función renal estable.
- En analítica leucopenia a vigilar y TP disminuido (pauto vitamina K).'
7º) El día 8 de mayo de 2016 presenta fiebre mayor de 39°, sin leucocitosis. En la radiografía presenta derrame pleural derecho. Secreciones fluidas y purulentas. Se solicitan cultivos generales. Se administra tratamiento antibiótico endovenoso con piperacilina-tazobactam. Función renal correcta pero ha ganado 10 kgs de peso desde ingreso. BAS broncoaspirado cultivo bacteriológico: flora mixta de la zona.
8º) El 9 de mayo de 2016 se anota 'Furosemida para corregir balance positivo que hasta hoy es de +11 L. Edematoso'... 'Fiebre desde ayer que finalmente cede con antitérmicos y medidas físicas. Leucopenia solucionada... Extraidos hemocultivos. Cubierto con piperacilina-tazobactam desde el 7/5. Plan: ... Furosemida, para corregir balance +'.
9º) El 12 de mayo se anota 'actualmente el principal problema es la imposibilidad para la DVM (desconexión ventilación mecánica). Sedación en descenso, con lo que abre los ojos pero hoy no dirige la mirada, parece entender cuando le dices que no muerda el tubo. Abundante extrasistolia y fenómenos de bigeminismo continuos. Hb 7.8... Roncus dispersos. RX persiste condensación en LID con leve mejoría. Sigue sin deposiciones. Le pautan PEG. Diuresis con furosemida conservadas. BAS cultivo del 10/5 probable S. Aureus, pendiente de tipificar. Vigilar Hb.'
10º) El 13 de mayo se practica traquostomia.
11º) El 15 de mayo se anota 'Paciente muy estancado y complicado con neumonía derecha. Esta mañana episodio de bradicardia extrema que ha revertido tras 15 seg de masaje y atropina. Roncus y multitud de secreciones. Ayer 38.8 con leucocitosis. Plan: sedar con propofol por desadaptación de VM (Ventilación mecánica) y neumonia derecha. Cambio ABx a cefepime y linezolid.'.
12º) el 16 de mayo se anota: 'Sedado con morfina y propofol por insuficiencia respiratoria por neumonía basal D y por la lesión medular; consciente pero queda dormido al dejar de estimular. Afebril, leucocitos elevados 18800 pero van disminuyendo (máximos 33600); estafilococo dorado en BAS día 9 de mayo, hemocultivos negativos, pendiente BAS día 12 mayo; cefepime y linezolid. Estabilidad hemodinámica, hgb 8 g/dL Hipoventilación clara en base D en donde tiene la neumonía, algún roncus disperso, no sibilantes; Fi02 0,7 + peep 10 p02 71mmHg, pC02 56 mmHg, volumen corriente 550, frecuencia respiratoria 21 rpm; escasas secreciones pero son purulentas. Tolera enteral, deposiciones; distendido, blando. Furosemida para balance negativo, ha orinado 2730 mL en 24 h pero sigue con aproximadamente 10 kg positivo; Na 145 mEq/L, KS 3,9 mEq/L; urea 53 mgIdL, creatinina 0,53 mg/dL.'
Se indica como juicio clínico: 'neumonía estafilocócica, -tetraplejia traumática'.
13º) El 17 de mayo se anota: 'Aumento de sedación y relajación, finalmente queda con midazolam, morfina y cisatracurio. Taquicardia sinusal. Rx: persistencia NAVM en LID y extensión a LMD. Abundantes diarreas por lo que se trata con PEG. Balance estancia +12L.
Fiebre repetida. en tto con antitermicos y medidas físicas. Se cambian las vias y se cultivan. Aumento de la sedación y relajación. Problemas para VM. cultivos BAS, en el que se encontró Klebsiella pneumoniae, multisensible y solo resistente a ampicilina.'.
14º) El 19 de mayo sufre una parada cardiorespiratoria (disociación electromecánica con bradicardia extrema sin pulso). Se inician maniobras de reanimación Cardio Pulmonar (RCP) y ventilación con Ambú. Se administran un total de 2 mg de adrenalina y tras cinco minutos de masaje recupera ritmo (taquicardia ventricular con pulso) y tensión arterial (folio 67). Posteriormente, presenta mala evolución, se halla en situación de Fracaso Multiorgánico (FMO). Presenta nuevos episodios de hipotensión aguda que precisa administración de atropina y aumento temporal de noradrenalina.
Fallece a las 15:45 hrs.
Los demandantes recurren la desestimación de su reclamación de responsabilidad al considerar que el fallecimiento de Fulgencio es imputable a la deficiente atención sanitaria recibida en el Hospital. Con base al informe pericial elaborado a instancias de la parte ahora demandante por Doctores D. Victorino y D. Carlos Alberto, que se acompaña como doc. 1 de la demanda, se considera que el fallecimiento porfue debido a 1º) una sobrecarga de líquidos sobre un cuadro de neumonía adquirida en ambiente hospitalario y a 2º) una neumonía bilateral debida a prácticas médicas inadecuadas en relación con la fluido terapia administrada.
Se argumenta que ' la autopsia realizada en el cadáver puso en evidencia el edema pulmonar sobre cuadro inflamatorio preexistente que demuestra la anormal fluido terapia administrada al paciente (de 11 a 12 litros de balance hídrico al día de sobrecarga) afectado por neumonía adquirida en un ambiente hospitalario (verificada por el equipo médico después de 48 horas de hospitalización en la unidad) en una clínica caracterizada por una extrema fragilidad por tetraparesia por lesión medular cervical cuya gravedad se había manifestado por una insuficiencia respiratoria aguda que requirió ventilación mecánica invasiva'.
Se invoca que, sin desconocer la gravedad de las lesiones por las que acudió al Hospital, el índice de mortalidad era extremadamente bajo. Y si el paciente no corría peligro de vida, deben clarificarse las causas que determinaron su repentino fallecimiento. Entre estas causas estarían, según la parte demandante, la sobrecarga de balance hídrico (11 a 12 litros al día) ' excesos que han producido una intoxicación, provocando el edema que finalmente fue causa del fallecimiento', unido a la infección contraída en sede hospitalaria. Infección que muy probablemente se debió a 'la presencia de sonda nasogástricas, al estar el paciente sometido a ventilación mecánica, al uso previo de antibióticos o a la necesidad de reintubación' según el informe de la Inspección Médica.
En definitiva, la parte actora pone de manifiesto que ante un fallecimiento que tiene su origen en una infección hospitalaria combinada con el gran balance hídrico positivo por los líquidos suministrados en el hospital, la administración debe responder de un resultado dañoso que no tiene otra explicación razonable que el de una conducta negligente en la atención sanitaria.
Por último, invocan deficiencias en la información ofrecida a la familia y en el documento de consentimiento informado.
La administración demandada y su asegurado se oponen al recurso remitiéndose a las conclusiones del informe de la Inspectora Médica (fols 400 a 413 del expte) y del dictamen de los peritos de la codemandada.
El primero señala que la asistencia prestada al paciente se ajusta a las recomendaciones de las guías de práctica clínica para estas lesiones consensuadas hasta la fecha, y por lo tanto a la lex artis ad hoc. A dicha conclusión llega tras valorar:
'1.1 Las lesiones medulares altas con shock medular llevan aparejadas la disfunción de diferentes sistemas por afectación y pérdida de las fibras nerviosas que los regulan, entre otros: trastornos de la tensión arterial (hipotensión); del ritmo cardiaco (bradicardia); del mecanismo regulador de la temperatura corporal; del patrón respiratorio por pérdida de movilidad de la musculatura torácica y de la permeabilidad capilar pulmonar, lo que condiciona la aparición de edema pulmonar no cardiogénico. Como consecuencia de estas disfunciones producidas por el Shock medular, se producen complicaciones pulmonares e infecciosas que conducen al fallecimiento de estos pacientes.
1.2 La situación de base del paciente condicionaba una disfunción respiratoria que obligaba al uso de ventilación mecánica con imposibilidad de retirada de la misma, lo que a su vez favorece la aparición de complicaciones en el 84% de los casos. A pesar de la correcta asistencia prestada, desarrolló una neumonía nosocomial debido a su enfermedad de base, la lesión medular alta, que condicionaba una alteración de la mecánica respiratoria.
1.3 Se realizó una correcta vigilancia y tratamiento del paciente. Ante la aparición de fiebre, se realizaron en varias ocasiones cultivos de orina (CU), de aspirado bronquial (BAS) y hemocultivos (HC). Estos cultivos resultaron negativos los días 4 y 8 de mayo. Se inició la administración de antibiótico antes de obtener los resultados del cultivo del día 8. Este tratamiento se mantuvo dada la presencia de fiebre y leucocitosis y en espera de los resultados.
1.4 El cultivo de broncoaspirado el 10 de junio de 2016 resultó positivo para S. Aureus. Se trata de un germen que reside en la piel y mucosas de las personas sanas sin producir infección. En pacientes con deterioro general es capaz de producir infección. Según el antibiograma, este germen era sensible a los antibióticos que se le estaban administrado. Se repitieron los cultivos el día 12 de mayo de 2016 que fueron negativos.
1.5 Continuó empeorando, por lo que se aumentó el tratamiento antibiótico. A pesar de ello, el 17 de mayo de 2016, el nuevo cultivo de broncoaspirado es positivo para K pneumoniae sensible al tratamiento antibiótico que estaba recibiendo.
1.6 A pesar de los correctos tratamientos administrados, presenta mala evolución con fracaso multiorgánico que afecta al sistema cardio vascular, renal, digestivo y respiratorio que conduce al éxitus del paciente.'
Subsidiariamente, se discrepa de la valoración de los daños y perjuicios reclamados.
SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria.
Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.
La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, el art. 34,1º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , precisa que ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.
En este punto la STS de 14 de octubre de 2002 , ya indicó:
'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Clemente. traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.
Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.
En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.
La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.
La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'
(...)
'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal «a quo» en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica «para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico», sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.'
La STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina:
'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.
Y en los mismos términos, la STS núm. 418/2018 de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS:2018:1084) ratificó que:
'...en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 '.
En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (fallecimiento por las complicaciones pulmonares e infecciosas derivadas del tratamiento hospitalario), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria al derivar dicho resultado de la técnica aplicada.
TERCERO. La doctrina del 'daño desproporcionado'.
La parte recurrente se refiere a la producción de un daño desproporcionado ya que el grave resultado (fallecimiento) no tiene relación con la tetraplejia, por lo que únicamente la existencia de un deficiente proceder en la atención hospitalaria explica este resultado extraño al motivo de su ingreso.
La STS (3ª) de 17 de septiembre de 2012 define el daño desproporcionado como aquel que: ' por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad ..." y afirma al respecto que " ... corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'anscheinsbeweis' (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.'
No obstante, la doctrina del daño desproporcionado exige que el mismo sea imprevisible en relación a la técnica aplicada y, en el caso, los informes médicos aportados por las partes codemandadas ponen de manifiesto que el síndrome medular sufrido por el paciente lleva aparejada las disfunción de otros aparatos y sistemas, por ejemplo a nivel pulmonar, donde se produce aumento de la permeabilidad capilar pudiendo llevar al desarrollo de un edema pulmonar no cardiogénico, que condicione un síndrome de distress respiratorio del adulto SDRA. Extremo no negado por el perito judicial.
Esto es, que con independencia del posterior análisis detallado de las causas que derivaron en el fallecimiento del paciente, no puede hablarse de consecuencia absolutamente imprevisible y que por ello únicamente resulte explicable por un tratamiento médico negligente. La insuficiencia respiratoria aguda derivada de la lesión medular requirió ventilación mecánica invasiva lo que facilita posibles infecciones. Cuestión distinta es si, en el caso, se aplicó la técnica adecuada para evitarla o paliar sus efectos.
Así pues, no puede resolverse la reclamación con la simple aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, interpretando que únicamente una mala praxis ofrece respuesta al fatal resultado, y que por tanto resulta innecesario entrar en el examen de Antes, al contrario, pese a los riesgos de evolución negativa, debe examinarse si se pusieron todos los medios para evitarla.
CUARTO. La infección.
El paciente desarrolló una neumonía nosocomial, esto es por infección en los pulmones como consecuencia de gérmenes que muy probablemente (según la Inspección Médica) entraron como consecuencia de la entubación derivada de la necesaria ventilación mecánica. Esta infección, junto con otras complicaciones, es lo que derivó en la sepsis.
Una vez que con mayor o menor grado de certeza se puede determinar el origen hospitalario (nosocomial) de la infección, no por ello se ha de extraer la consecuencia directa de la responsabilidad de la administración sanitaria, toda vez que ya hemos dicho que la obligación lo es de medios, lo que para el caso se traduce en exigencia de adopción de las medidas preventivas y curativas adecuadas para evitar la infección y sus consecuencias. Aunque el resultado no sea el esperado.
Precisado lo anterior, la Jurisprudencia coincide en que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba, de modo que recae en la Administración sanitaria la prueba de que se adoptaron todas las medidas precautorias para evitar la infección, así como que una vez detectada la misma se implantó el tratamiento adecuado. Si se acredita por la Administración la adopción de tales medidas, entonces no existe responsabilidad de la administración sanitaria aunque la infección se contraiga durante la estancia hospitalaria.
En este sentido la STS 13 de julio de 2000 , precisó que: 'la infección en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medidas precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental, b) Desinfección meticulosa del área operatoria, c) Acortar lo mas posible el tiempo operatorio, d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc., e) Práctica de antibioterapia desvitalizado. La adopción de tales medidas ha de ser demostrada por la Administración...'
La Administración sanitaria explica que sí aplicó los protocolos preventivos, de vigilancia y tratamiento de la infección. Tras indicar que con carácter previo a la intervención quirúrgica suministró profilaxis antibiótica con 2 gr de cefazolina, señala que luego ' Ante la aparición de fiebre, se realizaron en varias ocasiones cultivos de orina (CU), de aspirado bronquial (BAS) y hemocultivos (HC). Estos cultivos resultaron negativos los días 4 y 8 de mayo. Se inició la administración de antibiótico antes de obtener los resultados del cultivo del día 8. Este tratamiento se mantuvo dada la presencia de fiebre y leucocitosis y en espera de los resultados. El cultivo de broncoaspirado el 10 de junio de 2016 resultó positivo para S. Aureus. .Se repitieron los cultivos el día 12 de mayo de 2016 que fueron negativos. Continuó empeorando, por lo que se aumentó el tratamiento antibiótico. A pesar de ello, el 17 de mayo de 2016, el nuevo cultivo de broncoaspirado es positivo para K pneumoniae sensible al tratamiento antibiótico que estaba recibiendo'
No obstante, el perito médico forense designado por insaculación judicial aprecia diversas deficiencias e incoherencias en el tratamiento aplicado para evitar, y luego tratar, la infección.
Concretamente señala que:
i) Que la profilaxis antibiótica con 2 gr de cefazolina previa a la intervención quirúrgica, debió continuarse con posterioridad, máxime cuando la duración de la intervención fue superior a tres horas, lo que le lleva a concluir que en el caso ' fue sometido a una intervención quirúrgica de más de seis horas, sin cobertura antibiótica'. Señala que ' La vida media de la cefazolina es de l.8 h, por lo que para profilaxis debe ser administrada cada 4 h. Después de administrar cefazolina iv, la concentración máxima en suero se produce 10-15 min después y luego disminuye lentamente'.
Prevención antibiótica que el perito entiende más necesaria una vez constatado que ' durante la anestesia sufrió un paro respiratorio debido al colapso del tubo endotraqueal, además de la rotura del neumotaponamiento que impide el paso de secreciones de la vía digestiva a la pulmonar'.
ii) El tratamiento antibiótico no se reanudó hasta el día 8 y aunque vino precedido de frotis nasal y faríngeo para detectar portadores de staphilococo aureus meticilin resistente, debería haberse hecho antes de la intervención quirúrgica. Y detectada la infección el día 7, no se inició tratamiento antibiótico hasta el día siguiente.
iii) No puede descartarse que la infección no derivase de la ventilación mecánica. Para ello advierte que, pese a la pauta de dieta absoluta, enfermería anota que se le dan pequeños sorbos de agua para la medicación, lo que pudo favorecer la entrada del germen. La medicación podía suministrarse por otra vía. El perito señala que si el mecanismo de producción fundamental lo es la microaspiración de contenido orofaríngeo o gástrico y el origen de los gérmenes que produce la neumonía es la propia flora presente en la cavidad orofaríngea del paciente, debían evitarse estos suministros de líquidos contrarios a la pauta de dieta absoluta.
iv) Que debió practicarse una broncoscopia y ' con las muestras de secreciones obtenidas de esa forma, que tendrían gran cantidad de patógenos, hubieran salido los cultivos de BAS (aspirado de secreción bronquial) positivos mucho antes. También deberían haber hecho una limpieza de los bronquios con esa técnica , pues fue insuficiente el aspirado oral periódico que se practicaba por enfermería en la UCI. No se podía eliminar la producción y el almacenamiento de secreciones en las zonas bajas del árbol respiratorio. Y deberían haber instilado acetilcisteina para romper esas secreciones y eliminarlas más rápida y eficazmente.'
v) Ante las discrepancias con respecto al momento en que se pudo producir la rotura del neumotaponamiento del tubo y el acodamiento y colapso del tubo endotraqueal, señala que estos incidentes ' son factores más que suficientes para entender que el paciente sedado, previamente con buena saturación, y con índices de gravedad bajos, hizo una aspiración de contenido gástrico que derivó en Neumonía'.
vi) Ante un cultivo positivo de Staphylococo aureus el 10 de mayo, seguido de otro cultivo negativo el 12 de mayo, el mencionado perito señala que ' Es evidente que por malpraxis no se tomó la muestra de secreción bronquial de volumen suficiente, no es lógico pensar en la negativación del cultivo solo dos días después, mucho menos teniendo en cuenta el aumento de leucocitosis , fiebre y de secreciones bronquiales purulentas, además de la imagen radiológica de condensación neumónica. Pues, qué muestra tomaron para enviar a cultivo? qué mala calidad de muestra se tomó para que, siendo positivo también en días posteriores, saliera negativo el 12? a qué cultivos se refiere? BAS? Hemos? Uros? qué resalta la inspectora? todo esto no le despierta ninguna reflexión?'.
En definitiva, el indicado perito designado judicialmente por insaculación concluye que ' Se confirma la existencia de sucesos determinantes de la infección nosocomial, en base a malapraxis: administración de medicación oral por enfermería estando el paciente en dieta absoluta el dia 4 , antes de la intervención quirúrgica, déficit de cobertura antibiótica profiláctica durante la intervención quirúrgica que duró más de tres horas, y posteriormente a la misma en que el paciente era portador de un drenaje 'redon' que hubiera obligado a seguir tto antibiótico, accidente anestésico durante la intubación, con rotura del neumo, que dejo de impedir la entrada de secreciones gástricas y faríngeas en tráquea, y accidente con colapso de la vía aérea, por plegamiento del TOT, que impidió la ventilación mecánica del paciente intubado y anestesiado.
Retraso en el diagnóstico e identificación del germen presente en excreción traqueobronquial, por déficit en la obtención de muestra de secreción y déficit de limpieza y aspiración de vía aérea, mediante broncoscopia, que hubiera permitido avanzar el tratamiento antibiótico y mejorar la ventilación del paciente para poder extubarlo, tras la Intervención Quirúrgica'.
Así pues, con independencia de que sean o no correctas todas y cada una de las consideraciones expuestas por el mencionado perito, lo cierto es que volviendo a la premisa conforme a la cual en las infecciones nosocomiales se invierte la carga de la prueba y recae en la administración sanitaria la carga de demostrar la adopción de las medidas preventivas y curativas adecuadas, en el presente contencioso, apreciamos que dicha acreditación no se ha realizado en términos convincentes.
Ello comporta responsabilidad de la administración sanitaria en el evento infeccioso que derivó en la fatal neumonía.
QUINTO. La hiperhidratación del paciente, no controlada.
La parte recurrente, en base al informe pericial acompañado a la demanda, apuntó que a la complicación derivada de la neumonía por la infección, se le agregó una sobrecarga de líquidos derivada de la fluido terapia administrada. Dicho informe señala que el distres respiratorio al que estaba sometido el paciente no era solo de naturaleza pulmonar-infecciosa... sino sobre todo de naturaleza cardiogénica causada por una sobrecarga volemica (balance hídrico fuerte y persistentemente positivo) presente durante todos los días de hospitalización 3.05 a 19.05 en que se produjo la muerte.
La Inspección Médica no la valora específicamente en las conclusiones de su informe la incidencia de esta hiperhidratación en el fatal desenlace o su posible corrección. Tampoco el dictamen pericial aportado por la codemandada.
El perito designado por insaculación judicial coincide con el criterio del que sustenta la demanda.
Concretamente, señala que ' la terapéutica de sueroterapia fue mantenida 6 días , llegando a un balance + de hasta 14Kg' y que 'El cuadro clínico caracterizado por una evidente y persistente sobrecarga de líquidos sobre un cuadro de neumonía adquirida en ambiente hospitalario (no presente al ingresar en el hospital), resultó finalmente en un paro cardiovascular por edema pulmonar agudo cardiogénico (insuficiencia cardiaca derecha), documentado por hallazgos ecocardiograficos de hipertensión pulmonar severa, disfuncionalidad del ventrículo derecho, de la válvula tricuspide; el día en que se produjo la muerte, 19.05.16. por sobrecarga de líquidos'.
Y apunta que esta sobrecarga de líquidos deriva de un ' Déficit en la vigilancia y absoluto descontrol de sueroterapia, llegando a acumular en forma de aumento de volemia y edemas hasta 14 litros de líquido; 10 de ellos en los primeros tres días postcirugía. Resultando insuficiente el tratamiento diurético pautado. Descontrol terapéutico en la sueroterapia , con acúmulo congestivo y edemas poliviscerales, que empeoraron la infección respiratoria y el funcionalismo hepato renal. Sobrecargando la circulación cardiopulmonar debido al edema pulmonar, con hipertrofia de dilatación del ventrículo dcho, insuficiencia valvular tricuspidea y fallo cardíaco final'. Suceso que podría haberse evitado, según el perito, con 'tratamiento hemodialítico para eliminar el acúmulo de edemas provocado por la sueroterapia intempestiva'.
En definitiva, tales apreciaciones -unido a que en los informes de la Inspección Médica y de las periciales de la parte codemandada no se realiza una completa valoración de la incidencia de dicha sobrecarga de líquidos y de las actuaciones llevadas a cabo para evitarla- comporta asumir las apreciaciones del perito designado por insaculación judicial y con ello advertir mala praxis también en dicha causa concurrente.
Procede, en consecuencia, estimar la reclamación con declaración de la responsabilidad de la Administración en la medida en que la asistencia sanitaria prestada no puede considerarse la adecuada a las circunstancias del caso, causándose un daño que los perjudicados no tienen el deber jurídico de soportar, y sin que, por lo tanto, pueda entenderse que se haya producido una complicación inevitable en el estado actual de la ciencia y de la técnica.
No puede accederse al motivo de oposición subsidiario señalado por la parte codemandada en el sentido de que, de apreciarse mala praxis, ello habría provocado situación de 'pérdida de oportunidad'.
La STS de 19 de octubre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:7060) señala que ' la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.
Pero en el caso no estamos ante la ponderación de una eventual evolución más favorable con un posible tratamiento alternativo, sino que el resultado lesivo derivó de la infección en unión al desequilibrio del balance hídrico que, sin los mismos, no se hubiera producido. No concurre aquí el incierto 'grado de probabilidad' de evitar el resultado lesivo de no haber concurrido la mala praxis, sino que simplemente sin la infección y sin la hiperhidratación, ninguno de los informes indica presencia del riesgo que determinó el fallecimiento. En definitiva, concurre nexo causal entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el fatal resultado.
Lo anterior, hace innecesario examinar la denunciada deficiente información facilitada a los familiares de Fulgencio, y si se incumplieron las normas que regulan el contenido del consentimiento informado ofrecido a la familia.
SEXTO. La indemnización.
Una vez determinada la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, procede la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Existe coincidencia entre las partes en valorarlos siguiendo analógicamente los criterios del Baremo publicado en Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE 23-09-2015).
La parte recurrente, en su escrito de conclusiones, solicita que se indemnice a los perjudicados - esto es, al padre, a la madre y la hermana del finado-, ' en las cuantías especificadas por el perito judicial Dr. Jesús Ángel (las páginas 51 y ss de su Informe), correspondiendo al Sr. Diego, el total importe de 84.471,74 € , a la Sra. Mariola, el total importe de 84.471,74 €, y a la Sra. Marta, el total importe de 27.565,55 € (más otros gastos que pudieran justificar, tales como traslado del fallecido, entierro, funeral, repatriación etc..), y más los intereses que correspondan y las costas del procedimiento'. Esto es, en cantidades individualizadas inferiores a las solicitadas inicialmente en la demanda, y que por tanto se han de considerar renunciadas en cuanto al exceso.
El perito judicial en su valoración ya recoge alguna de las reducciones que la parte codemandada consideraba inaplicable.
A) Diego.
El perito judicial considera inaplicable el incremento del 25 % de perjuicio personal particular por perjudicado único (art. 75) cuando en su reclamación D. Diego concurre con otros. Igualmente reduce al 15 % el incremento por perjuicio excepcional (art. 77) frente al máximo del 25 % inicialmente reclamado.
Se acepta así la indemnización en la cantidad de 84.471,74 €
B) Mariola.
Pese a que reclame como madre de Fulgencio, en realidad no es la progenitora sino la esposa del padre de Fulgencio. Por ello, en principio no podría reclamar como progenitor (art. 64).
No obstante, el art. 62,3º (todos los aquí citados de la Ley 35/2015 ) prevé que 'igualmente tiene la condición de perjudicado quien, de hecho y de forma continuada, ejerce las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o asume su posición'.
Pues bien, en el caso, se acredita mediante certificado integral de estado de familia, que el fallecido y los reclamantes conformaban unidad familiar, lo que unido a la edad del fallecido, presupone que durante dicha convivencia asumió la posición de madre, aun no siéndolo.
Por ello, se aplica el mismo perjuicio del art. 66 con el mismo incremento del 15 % por perjuicio personal básico.
Se acepta así la indemnización en la cantidad de 84.471,74 €
C) Marta.
La recurrente no acredita que fuese hermana de Fulgencio siquiera de vínculo sencillo por tener padre o madre común (hermanastra). En consecuencia, a falta de dicha acreditación no cabe sino considerarla como allegada (art. 67), lo que supone indemnización de 10.441,50 € por perjuicio personal básico.
Conforme al art. 68,3º no son aplicables a los allegados los perjuicios particulares invocados, ni se le considera perjudicada (art. 82) a efectos del perjuicio patrimonial básico, sin que se acrediten gastos específicos.
Las anteriores cantidades, en aplicación del art. 40 de la Ley 35/2015 vienen referidas a la valoración vigente a la fecha del accidente y han sido debidamente actualizadas a la fecha del informe pericial judicial (año 2020) por lo que deberán incrementarse con los intereses devengados desde el 01.01.2021 hasta el momento de su efectivo pago.
En el escrito de conclusiones se reclama además por ' otros gastos que pudieran justificar, tales como traslado del fallecido, entierro, funeral, repatriación etc..'. No obstante, una vez ya incluido el perjuicio patrimonial básico que no precisa de justificación y no acreditados los indicados otros gastos -ni su importe-, no procede el incremento solicitado.
En consecuencia, por lo anterior procede la estimación parcial de la demanda.
SÉPTIMO. Costas procesales.
De conformidad con el art. 139,1º LJCA, y ante la estimación parcial del recurso, no procede expresa imposición de costas procesales..
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º) Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.
2º) Anulamos la resolución recurrida.
3º) Reconocemos el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Administración demandada en las siguientes cantidades: i) 84.471,74 € a Diego; ii) 84.471,74 € a Mariola; iii) 10.441,50 € a Marta. Cantidades que deberán incrementarse con los intereses devengados desde el 01.01.2021 hasta el momento de su efectivo pago.
4º) Sin expresa imposición de costas procesales.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.
