Sentencia Administrativo Nº 682/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 296/2009 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

Recurso número 296/2.009

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 682/2.013

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

________________________________

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de junio de dos mil trece.

Vistospor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 296/2.009 interpuesto por la entidad Energía y Recursos Ambientales S.A., representada por la Procuradora Doña Elvira Ors Rebodilla y defendida por el Letrado Don José Segarra García-Argüelles, contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 1 de junio de 2.009 por la que se deniega el Plan Especial para la ordenación de la Zona Eólica 7, Fase II, en la provincia de Valencia, que afecta a los municipios de Alpuente, Aras de los Olmos, La Yesa y Titaguas; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase y dejase sin efecto la Resolución recurrida declarando medioambientalmente viable la Alternativa A del Estudio de Impacto Ambiental del Plan Especial para la ordenación de la Fase II de la Zona 7 del PECV; y, subsidiariamente, que se anulase y dejase sin efecto la Resolución acordando que el Plan Especial para la ordenación de la Fase II de la Zona 7 del PECV vuelva a ser sometido a Declaración de Impacto Ambiental. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

Segundo.El Abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas quedando los autos, una vez evacuado dicho trámite, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Son datos y hechos acreditados cuya consignación resulta precisa al objeto de analizar y resolver las cuestiones planteadas en el proceso los siguientes:

I. Referentes a la tramitación del expediente de ordenación eólica de la Fase I de la Zona 7 del PECV.

1º. El Acuerdo de 26 de julio de 2001, del Gobierno Valenciano aprobó, con el carácter de plan de acción territorial sectorial de conformidad con lo previsto en la Ley de la Generalitat Valenciana 6/1989, de 7 de julio, de Ordenación del Territorio, el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana (en lo sucesivo PECV) cuyo objeto era la instalación de parques eólicos en la Comunidad Valenciana así como el régimen general de deberes, obligaciones y cesiones que debían ser cumplidos para la instalación de dichos parques.

2º. El artículo 27 PECV establece que 'coherentemente con las estrategias de actuación establecidas por el Plan Eólico para su desarrollo, el territorio conjunto formado por las zonas aptas y aptas con cumplimiento de prescripciones, se divide en zonas susceptibles de explotación. Son un total de quince, y su delimitación responde a criterios de carácter territorial, energético y eléctrico'; y su articulo 29 contempla quince zonas con su número de identificación, y la asignación de potencias de referencia y número máximo de aerogeneradores. Entre dichas zonas se encuentra la Zona 7 - ubicada en la Comarca de Los Serranos en la Provincia de Valencia - donde se podían instalar como máximo 120 aerogeneradores a razón de una potencia total de referencia estimada de 75 MW.

3º. La Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 31 de julio de 2.001 acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 PECV, efectuar convocatoria pública para la ejecución y desarrollo de las quince zonas eólicas; y la Resolución de la Consellería de Industria, Comercio y Energía de 25 de febrero de 2.003 resolvió la adjudicación de las quince zonas delimitadas como aptas, adjudicando la Zona 7 a la entidad Nuevas Energías Valencianas S.A. (en lo sucesivo NEVASA).

4º. La citada mercantil formuló Plan Especial de Ordenación de la Fase I de la Zona 7 - al que acompañaba los anteproyectos de los Parques Eólicos a desarrollar en dicho ámbito, así como el correspondiente Estudio Medioambiental - que fue aprobado provisionalmente mediante Resolución del Conseller de Industria de 19 de noviembre de 2.004 y, posteriormente, remitido a la Consellería de Medio Ambiente para la formulación de la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental (DIA).

5º. En fecha 11 de diciembre de 2.006 la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente dicta Resolución por la que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental de la Fase I de la Zona 7 considerando procedente la implantación de aerogeneradores en los parques eólicos de Cerrellar, Cerro Negro, Muela Santa Catalina, Viudo I y Viudo II.

6º. La Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de 3 de abril de 2.007 aprobó definitivamente el Plan Especial de la Fase I de la Zona 7 del PECV, en virtud del que la entidad Energía y Recursos Ambientales S.A. (en lo sucesivo EYRA), como nueva titular de los derechos de explotación y desarrollo de dicha Zona que la había transmitido NEVASA, estaba autorizada para implantar un total de 62 aerogeneradores repartidos de la siguiente forma: El Cerrellar: 3; Cerro Nero: 8; Muela de Santa Catalina: 17; El Viudo: I: 20; y El Viudo II: 13.

7º. La Resolución de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de 27 de septiembre de 2.006 se autorizó la transmisión a favor de la actora de los derechos que ostentaba sobre la Zona 7 y Vent Sol sobre la Zona 14 del PECV y se autorizaba el incremento de potencia solicitado en la zona 7 siempre y cuando venga acompañado de una disminución igual en potencia de la Zona 14; cuyo aumento de potencia vendría justificado, según se indica en los antecedentes de la resolución, en base a lo siguiente: 'Que según el Acuerdo de 26 de julio de 2001 por el que se aprueba el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, el número de aerogeneradores máximo a instalar en la zona 7 es de 120, siendo este número preceptivo y que la potencia para cada zona es un valor de referencia. Que en el momento actual se está tramitando la instalación únicamente de 62 aerogeneradores y que después de haber estudiado y evaluado dicha zona durante estos años, se han identificado ubicaciones, con suficiente potencial eólico y reducido impacto ambiental, que permitirían incrementar el número de autogeneradores a instalar'.

8º. Como tales emplazamientos medioambientalmente viables tanto la DIA del Plan Especial de la Fase I de la Zona 7 como la Resolución que aprobaba éste considera los emplazamientos de Hontanar, Muela del Buitre y Viudo III.

II. Referentes a la tramitación del expediente de ordenación eólica de la Fase II de la Zona 7 del PECV.

1º. En fecha 15 de octubre de 2.007 EYRA presentó escrito por el que - acompañando el Plan Especial de la Fase II de la Zona 7, los anteproyectos de los Parques Eólicos a desarrollar en dicho ámbito, así como el correspondiente Estudio Medioambiental - solicitaba que se le concediera autorización administrativa para la implantación de tres nuevo Parques Eólicos en la referida Zona en los emplazamientos Hontanar, Muela del Buitre y Viudo III.

2º. En el Estudio de Impacto Ambiental aportado se expresaba que a través de la Fase II de la Zona 7 se producía el aprovechamiento máximo de las infraestructuras de evacuación y de los caminos de acceso ya aprobados de la Fase I de la Zona 7, ubicando los aerogeneradores en los emplazamientos - Hontanar, Muela del Buitre y Viudo III - declarados como medioambientalmente viables en la DIA de la Fase I y en la Resolución del Conseller de Infraestructuas y Transportes de 27 de septiembre de 2.004. Y a partir de dichos emplazamientos se proponían tres posibles alternativas para la disposición de los aoerogeneradores:

Primera alternativa: Muela del Buitre: 18

Viudo III: 5

Hontanar: ---

Total: 23

Segunda alternativa: Muela del Buitre: 13

Viudo III: 5

Hontanar: 5

Total: 23

Tercera alternativa: Muela del Buitre: 18

Viudo III: 5

Hontanar: 5

Total: 28

3º. La Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte de 12 de mayo de 2.008 aprobó provisionalmente el Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 del PECV y posteriormente, lo remitió a la Consellería de Medio Ambiente para la formulación de la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental (DIA)

4º. Con fecha 29 de mayo de 2.009 se emite Declaración de Impacto Ambiental desfavorable respecto del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 del PECV por considerar que el Plan proyectado resulta incompatible con los valores ambientales existentes.

5º. Una vez emitida la citada Declaración de Impacto Ambiental la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia en sesión de 1 de junio e 2.009 acordó informar desfavorablemente y elevar al Conseller de Medio Ambiente, Agus, Urbanismo y Vivienda para su denegación definitiva el expediente del Plan Especial para ordenación de la Fase II de la Zona Eólica 7 del PECV.

6º. La Resolución del Conseller de Medio Ambiente de fecha 1 de junio de 2.009 acordó denegar el Plan Especial para la ordenación de la Zona Eólica 7, Fase II en la Provincia de Valencia que afecta a los Municipios de Alpuente, Aras de los Olmos, La Yesa y Titaguas.

Segundo.El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la citada Resolución del Conseller de Medio Ambiente de fecha 1 de junio de 2.009; y la parte actora sustenta las pretensiones que con relación al mismo deduce en el suplico de la demanda en los siguientes motivos:

1º. La denegación del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 es contraria a Derecho por vulnerar el principio 'non venire contra factum propium'.

2º. La DIA emitida respecto de la Fase II de la Zona 7 supone un cambio de criterio arbitrario en modo alguno justificado por la Administración.

3º. La DIA de la Fase II ha sido dictada careciendo de rigor científico y por tanto resulta arbitraria.

4º. La implantación de la Fase II es compatible con el medio ambiente.

5º. La implantación de los Parques de la Fase II tiene un indudable interés público de primer orden que prevalece sobre el medio ambiente.

Tercero.En lo que afecta al primer motivo del recursola parte demandante alega, en síntesis, que la Resolución impugnada supone una actuación contraria a sus propios actos pues, tras afirmarse en la Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de 27 de septiembre de 2.006 - que se reseña en el Apartado I.7º del Fundamento de Derecho Primero -y en los Informes y la DIA emitidos con ocasión de la tramitación del Plan Especial de la Fase I consideraban los emplazamientos de Hontanar, Muela del Buitre y Viudo III medioambientalmente viables, la citada Resolución y la DIA que le sirve de fundamento afirman la inviabilidad por motivos ambientales de los mencionados emplazamientos vulnerando, con ello, el deber de coherencia que le imponía su conducta anterior, el de coordinación administrativa, el de apariencia de legalidad, confianza legítima y el principio de seguridad jurídica en interna relación con el de certeza jurídica.

Cuarto.Planteado el motivo en los expresados términos procede su rechazo ya que el hecho de que en los citados Resolución de 27 de septiembre de 2.006 - que tenía exclusivamente por objeto autorizar la transmisión de derechos que ostentaban NEVASA y Vent, Sol y Energía S.A. a Energía y Recursos Ambientales S.A. (EYRA) y autorizar la transferencia de parte de la potencia de la Zona Eólica 14 a la Zona 7 - y DIA del Plan Especial de la Fase I de la Zona 7 consideren la viabilidad medioambiental de los emplazamientos - por cierto, con carácter alternativo, de Hontanar, Muela del Buitre y Viudo III no significa su autorización - que debía producirse en el marco del expediente tramitado para la aprobación del Plan Especial la Fase II de la Zona 7 y en base a la DIA emitida en el mismo - en cuyo único supuesto - el de su autorización - en el que cabría entender que se ha producido una actuación de la Administración contraria a us propios actos.

Quinto.La parte actora asocia a los motivos segundo y tercero- conforme a los que la DIA emitida respecto de la Fase II de la Zona 7 supone un cambio de criterio arbitrario en modo alguno justificado por la Administración y ha sido dictada careciendo de rigor científico y por tanto resulta arbitraria - la pretensión de que se anule y se deje sin efecto la Resolución impugnada acordando que el Plan Especial para la ordenación de la Fase II de la Zona 7 del PECV vuelva a ser sometido a Declaración de Impacto Ambiental; y a tal objeto argumenta lo siguiente:

1º. Que conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo la Evaluación de Impacto Ambiental constituye una técnica singular que introduce la variable ambiental en la toma de decisiones sobre los proyectos de incidencia importante en el medio ambiente que supone y garantiza una visión más completa e integrada de las actuaciones sobre el medio que vivimos y, en definitiva, una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones cuya finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente.

2º. Que la DIA emitida por el órgano ambiental no puede entenderse conforme a Derecho - y por ello tampoco la Resolución a la que sirvió de base - ya que la decisión adoptada no pudo realizarse con pleno conocimiento de los posibles impactos significativos en el medio ambiente tal como se acredita a través del extenso informe pericial aportado con la demanda del que resulta que la DIA de la Fase II de la Zona 7 se emitió:

A. Incurriendo en un error evidente pues se basa en el Informe emitido por el Servicio de Ordenación Sostenible de 10 de septiembre de 2.008 que únicamente desaconseja el Parque de la Muela del Buitre. Es decir, se dictaminan desfavorablemente los tres emplazamientos propuestos (Muela del Buitre, Viudo III y Hontanar) cuando el informe únicamente cuestiona la Muela del Buitre.

B. Incumpliendo el Protocolo elaborado por la Administración demandada para la evaluación ambiental en su vertiente de afección a la avifauna ya que se efectúa sin tomar en consideración la documentación que aportó al tiempo de solicitar la tramitación de la Fase II.

C. Sin analizar ninguna de las alternativas que propuso ya que se propusieron tres alternativas distintas, una de las cuales - la alternativa A - ni tan siquiera afectaba al Hontanar.

D. Solicitando un único informe previo frente a los cinco informes de cuatro Órganos, Áreas y Servicios de la Consellería de Medio Ambiente emitidos con ocasión de la Fase I tras numerosas visitas de campo, es decir, sobre la base de numerosos análisis técnicos bajo el prisma y metodología de cada uno de los departamentos especialistas en cada una de las afecciones medioambientales.

E. Prescindiendo de: a) Emplear la metodología evaluadora cuya aplicación había sido considerada tras la evaluación de la Fase I como más conveniente para determinar la viabilidad ambiental de los emplazamientos; y b) Solicitar la documentación adicional que el informe del Servicio de Ordenación Sostenible consideraba necesario para confirmar la inidoneidad medioambiental de la Fase II.

F. Incurriendo en graves incongruencias respecto del valor de la DIA emitida para la Fase I tales como que para el órgano ambiental resulte valida en la DIA dictada para la Fase I para denegar el emplazamiento de Hontanar y, por otro lado, dicha DIA no resulte valida y decida apartarse de ella para los emplazamientos de Muela del Buitre y Viudo III considerados por la primera como medioambientalmente viables.

Y, según alega, sustenta dichas afirmaciones en:

a) El Informe sobre Declaración de Impacto Ambiental del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 elaborado por el Ingeniero de Montes Don Evaristo aportado como documento número 10 de la demanda; y

b) El Estudio Complementario al Anual de Avifauna elaborado por los Biólogos Don Indalecio y Doña Ángeles aportado como documento número 11 de la demanda.

Así con relación al informe elaborado por el Ingeniero de Montes Don Evaristo señala que éste concluye que la evaluación ambiental de la Fase II no se considera adecuada ni completa, ni a través de la misma se ha constatado que la actuación resulte inviable ambientalmente; y destaca:

a) Que alcanza tal conclusión en base a las siguientes consideraciones:

1. En el DIA del Plan Especial de la Fase II no aparece recogida ni repartida la información de detalle aportada en el ESIA para determinar la viabilidad de los emplazamientos propuestos.

2. Tampoco aparecen recogidos los estudios de seguimiento de avifauna que se estaban elaborando en el momento de presentar el ESIA y que fueron presentados ante el Órgano Sustantivo en fecha 19 de febrero de 2009, por tanto antes de la resolución desfavorable del expediente, Esto tiene especial importancia ya que el argumento principal para descartar el parque Muela del Buitre es la posible afección significativa a la avifauna.

3. Tampoco aparecen recogidos los informes sectoriales de los Servicios de la CMAAUH que intervinieron en la resolución del expediente de los parques eólicos ya aprobados de la Zona 7, excepto el del Servicio de Ordenación Sostenible del Medio.

b) Que según el Informe la referida Declaración incurre en las siguientes irregularidades:

1. Los antecedentes de la evaluación de los Planes Especiales de la Zona 7 (expediente NUM000 ). A pesar de ser considerados en el expediente de la Fase II, se modifican en este caso criterios seguidos anteriormente, en particular los referentes a la viabilidad medioambiental preliminar de los emplazamientos que posteriormente se han considerado para la Fase II (Viudo III, Hontanar y Muela del Buitre) y la conveniencia de estudiar con mayor detalle la aptitud - desde el punto de vista ambiental - de los emplazamientos con recurso eólico viable, atendiendo a presencia real en el territorio de los criterios de exclusión del P.E.C.V. más que a la cartografía de las zonas aptas, ya que la escala y el detalle de la misma es insuficiente.

2. El único informe sectorial que consta en el expediente de la Fase II, es el del Servicio de O.S.M. de 10 de septiembre de 2008 donde se analiza la afección a los principales valores ambientales desde el punto de vista de la Red Natura 2000. Destacar que este informe no desaconseja el parque Viudo III (situado en el LIC) ni el parque de Hontanar, que no afecta a ningún espacio de la Red Natura 2000. En el informe se desaconseja sólo el P.E. de Muela del Buitre por su posible efecto significativo sobre el LIC, pero en él no se analiza toda la información aportada por el Promotor en el ESIA ni los estudios de seguimiento de la avifauna relevante y de su potencial afección debido a los parques de la Fase II presentados en febrero de 2009. Esta información permitiría concretar la posible afección reseñada sobre la avifauna.

3. Por tanto para concluir si esta afección es o no significativa, se debería haber evaluado al menos toda la información aportada por el Promotor, y si aún así son necesarios estudios específicos adicionales sean requeridos por el órgano competente para poder concretar esta afección antes de resolver el expediente.

4. En conclusión no se ha constatado en la evaluación realizada por el órgano ambiental que se vayan a producir efectos sinérgicos significativos sobre la avifauna debido a los parques de la Fase II y los ya aprobados en la Zona 7 que determinen la inviabilidad de la actuación.

5. Los estudios sobre los efectos sinérgicos o acumulativos con los parques aprobados se debería acometer tras el análisis por parte del Servicio de Biodiversidad y del Servicio de Ordenación Sostenible del Medio del resultado de los estudios faunísticos de detalle ya realizados, y estos estudios sobre efectos sinérgicos se deberían de acometer de acuerdo a la metodología que establezca el Servicio de Biodiversidad.

Y en atención a todo ello concluye que el órgano ambiental ha evaluado con una palmaria falta de rigor y deferencia la actuación propuesta, lo que justifica la anulación de la Resolución impugnada ordenando la retroacción de las actuaciones para que el Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 se someta a un verdadero procedimiento de evaluación ambiental.

Sexto.El motivo, tal como se formula, no merece acogimiento pues, como alega el Abogado de la Generalidad en su escrito de conclusiones, la Declaración de Impacto Ambiental de la Fase II de la Zona 7 responde a la metodología para los procedimientos de evaluación de impacto ambiental en el

Decreto 162/1990, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, se encuentra fundamentada con criterios limitativos de preservación de medio ambiente y responde a los criterios establecidos en el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana. Y ello excluye la viabilidad de la pretensión de la actora referente a que, con anulación de la Resolución impugnada, se ordene la retroacción de las actuaciones a fin de que se elabore y emita una nueva Declaración de Impacto Ambiental del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 propuesto por la actora; sin perjuicio de que, como seguidamente se analiza, pudiera entenderse, acogiendo de esta forma la pretensión deducida por la actora con carácter principal referente a que se declare medioambientalmente viable la Alternativa A del Estudio de Impacto Ambiental del Plan Especial para la ordenación de la Fase II de la Zona 7 del PECV; lo que en defintiva implica resolver acerca del cuarto motivo del recurso.

Séptimo.La parte actora alega - erigiendo tal afirmación como cuarto motivo del recurso- que la implantación de la Fase II es compatible con el medio ambiente y, en atención a ello, deduce como pretensión, tal como ha quedado expuesto, que se declare medioambientalmente viable la Alternativa A del Estudio de Impacto Ambiental del Plan Especial para la ordenación de la Fase II de la Zona 7 del PECV.

Octavo.La referida alternativa es la que preveía la instalación de 18 aerogeneradores en el emplazamiento Muela del Buitre y de 5 aerogeneradores en el emplazamiento Viudo III no previendo - frente a las alternativas B y C - la instalación de aerogeneradores en el emplazamiento de Hontanar. Y la parte demandante sostiene que la situación en zona LIC de dichos Parques - que se ubican en el LIC Sabinar de Alpuente - no determina 'per se' y con carácter automático la inviabilidad medioambiental de dicha actuación. Y a tal efecto alega:

a) Que la afección de los Parques Eólicos Muela del Buitre y Viudo III a los valores vegetacionales de la zona es mínima siendo por ello mediambientalmente viables.

b) Que la afección a la avifauna de los parques eólicos proyectados se encuentra dentro de los parámetros considerados como compatibles por lo que la actuación propuesta es, desde esta perspectiva, medioambientalmente viable.

La parte demandante sustenta la primera afirmación en el Informe sobre Declaración de Impacto Ambiental del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 elaborado por el Ingeniero de Montes Don Evaristo en el que se afirma:

'Las actuaciones en Muela del Buitre y Hontanar no afectan al área ocupada por la sabina albar, existiendo en estas zonas sólo algún ejemplar aislado, que se ha procurador preservar en el diseño de la actuación. La presencia de pies dispersos en estas zonas es aún menor que en Muela de Santa Catalina, Viudo I o Viudo II. Las actuaciones en Viudo III se sitúan sobre el ámbito del sabinar afectado por un incendio en los años 90, donde no se está produciendo regeneración alguna y donde si se están acometiendo repoblaciones. Existen pies dispersos que se han procurador preservar, al igual que se hizo en el diseño de los parques de Muela de Santa Catalina, Viudo I y Viudo II. Las peculiares formaciones de pino albar (y negral) y sabina rastrera se sitúan en la zona del Alto del Viso, siempre al este del Barranco de Vallunquer. En Hontanar y Muela del Buitre tan sólo hay repoblaciones de estas especies de pino, poco naturalizadas y no están acompañadas de sabina rastrera. Aún así el diseño de los parques procura afectar lo mínimo a estas repoblaciones de pino. Sólo algunos aerogeneradores o caminos afectan a algún ejemplar de sabina albar o rastrera, afección que la actuación proyectada compensa mediante diversas medidas, tales como la repoblación de los ejemplares afectados así como la restauración de la vegetación autóctona mediante la plantación de nuevos ejemplares'.

Y de ello concluye que los emplazamientos de Muela del Buitre y Viudo III son mediambientalmente viables para albergar los aerogeneradores proyectados y, a diferencia de lo señalado en la DIA, la actuación propuesta no afecta a la sabina albar.

En lo que afecta a la segunda afirmación - la afección a la avifauna de los parques eólicos proyectados se encuentra dentro de los parámetros considerados como compatibles por lo que la actuación propuesta es, desde esta perspectiva, medioambientalmente viable - la parte actora la sustenta en el Estudio Complementario al Anual de Avifauna elaborado por los Biólogos Don Indalecio y Doña Ángeles aportado como documento número 11 de la demanda en el que se afirma que 'la valoración global de los parques eólicos de la Fase II sobre la avifauna que se obtiene a partir de los resultados del estudio preoperacional junto con los estudios de detalle de las especies de interés ya mencionadas, se prevé sea baja aunque si se llevan las medidas preventivas y correctoras adecuadas se puede mitigar este impacto sobre la avifauna'. Y entiende que con ello se desvirtúa lo afirmado respecto de la afección a la avifauna descrita en la DIA en la que se dice:

'Respecto a la avifauna destaca la población de rapaces de quirópteros, indica que se han contabilizado 49 especies de aves en los tres parques. Dos de ellas (Hieraaetus faasciatus y Chesophilus duponti) son las especies que presentan un mayor grado de amenaza ya que son las únicas que se encuentran incluidas en la categoría de 'Vulnerable' tanto en el catálogo valenciano de especies amenazadas como en el catálogo Valenciano de especies amenazadas como en el catálogo nacional y 14 se encuentran incluidas en el Anexo I de la Directiva europea de aves.

Respecto a la avifauna concluye que es muy probable el efecto negativo de la instalación de los parques eólicos éstos pueden ir desde el aumento del riesgo de colisión con los aerogeneradores, principalmente de la avifauna local, hasta el abandono de la zona por parte de la misma, tanto como área de reproducción como zona de alimentación, conllevando una disminución de la supervivencia y de la reproducción del área de distribución de estas especies'.

Noveno.El motivo no merece acogimiento por las siguientes razones:

1ª. Porque si bien es cierto que el PECV incluye Zonas LIC en las que es posible la instalación de Parques Eólicos, de conformidad con el Criterio 7º de la Memoria del Plan Eólico, con la calificación de Zonas Aptas con Prescripciones, en el supuesto del LIC Sabinar de Alpuente concurre el Criterio 5º de dicha Memoria que es un criterio de exclusión; y cuyo Criterio 5º se refiere a 'áreas cubiertas por masas boscosas de especies arbóreas relevantes en la Comunidad Valenciana o en el que éstas, sin ser dominantes, se encuentren presentes. Las especies susceptibles de formar masas boscosas consideradas como relevantes son: Encina carrasca (Quercus rotundifolia), Encina común (Quercus ilex), Quejigo (Quercus faginea), Alcornoque (Quercus subert), Sabina albar (Juniperus thurifera) y Pino silvestre (Pinus sylvestris). La consideración de relevancia se extiende a la presencia de otras especies de acompañamiento menos comunes tales como fresnos de flor, arces omostajos, por ejemplo'. Y ello determinó que el LIC Sabinar de Alpuente se clasificase como Zona No Apta del Plan Eólico.

2ª. Porque no resulta bastante para determinar la no afección que no se produzca ésta respecto de elementos arbóreos individuales - como se desprende del Informe aportado por la parte actora - ya que de lo que se trata es de la protección de hábitat en el sentido que a tal expresión da la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad - que lo define como 'medio definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su vida biológica' -; y dicha protección se orienta, a tenor de su artículo 42, nol sólo al mantenimiento sino al restablecimiento del estado de conservación favorable de los tipos de hábitats naturales y los hábitats de las especies de interés comunitario que figuran en los Anexos I y II de la Ley en su área de distribución natural. Y a esto último lo considerado por la DIA del Plan Especial de la Fase II de la Zona 7 en base al informe desfavorable emitido por el Servicio de Ordenación Sostenible del Área de Espacios Naturales con fecha 10 de septiembre de 2.008.

Décimo.Como quinto motivo del recursola parte actora aduce que la implantación de los Parques de la Fase II tiene un indudable interés público de primer orden que prevalece sobre el medio ambiente; y a tal objeto argumenta que, aún aceptando hipotéticamente la incompatibilidad medioambiental de los Parques con el entorno afectado, en el presente supuesto la implantación de la Fase II de la Zona 7 se enmarca en un Plan - el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana - que ha sido declarado de interés público de primer orden por Acuerdo del Consell de la Generalidad Valenciana por lo que el Plan Especial presentado debía haber sido objeto de aprobación.

Undécimo.El artículo 8 de las Normas del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana aprobadas por Acuerdo de 26 de julio de 2001, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, se refiere a la 'declaración de impacto ambiental y aprobación definitiva de los planes especiales de ordenación de las zonas para la implantación de parques eólicos'; y establece en su Apartado 1 que 'dictadas por el órgano medioambiental competente las correspondientes declaraciones de impacto ambiental relativas a los planes especiales de ordenación y planes energéticos, el conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, aprobará definitivamente los planes especiales de ordenación de las zonas para la implantación de parques eólicos, de acuerdo con lo establecido en el art. 39.1 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística en relación con el art. 161 por remisión el 168.1 del Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana y el art. 6.D del Reglamento de los Organos Urbanísticos de la Generalitat Valenciana '.

De lo establecido en dicho artículo y en el artículo 13.1 de las citadas Normas del Plan Eólico - referente al Estudio de Impacto Ambiental - se desprende que, como alega el Abogado de la Generalidad en el escrito de contestación a la demanda, el Plan Eólico de la Comunidad Valencia subordina la aprobación de los Planes Especiales y Planes Energéticos a la preservación del medio ambiente lo que exige a efectos de dicha aprobación la obtención de Declaración de Impacto Ambiental favorable; y al ser así resulta evidente que - emitida Declaración de Impacto Ambiental desfavorable, lo que es el caso de autos - no resulte posible la aprobación de Planes Especiales como el no autorizado por la resolución impugnada.

Lo expuesto determina que, tal como consta enunciado, deba rechazarse el quinto motivo del recurso pues el hecho de que el Plan Eólico de la Comunidad Valenciana haya sido declarado de interés público de primer orden por Acuerdo del Consell de la Generalidad Valenciana no obsta, frente a lo que alega el recurrente acerca de que por ello debe prevalecer sobre el medio ambiente, a que por razones medioambientales un Plan Especial pueda no ser autorizado pues el propio PECV - en consonancia con lo establecido en el artículo 45.5 de la Constitución - establece mecanismos y procedimientos tendentes a garantizar, como interés cuya protección es preferente, la preservación del medio ambiente en el caso del establecimiento de Parques Eólicos.

Duodécimo.Por todo lo expuesto, en cuanto lleva como conclusión al rechazo de los motivos y pretensiones aducidos por la parte demandante, debe desestimarse el recurso.

Decimotercero.Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Energía y Recursos Ambientales S.A.

contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 1 de junio de 2.009 por la que se deniega el Plan Especial para la ordenación de la Zona Eólica 7, Fase II, en la provincia de Valencia, que afecta a los municipios de Alpuente, Aras de los Olmos, La Yesa y Titaguas; y

2) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( artículos 86 ss LJCA ) que deberá prepararse en esta Sección en el plazo de días contados desde el día siguiente al de su notificación.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.