Sentencia Administrativo Nº 683/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 320/2004 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 320/2004

Parte actora: Luis Alberto

Parte demandada: MINISTERIO DE DEFENSA ( EJERCITO DE TIERRA )

SENTENCIA nº 683/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a ocho de octubre de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Luis Alberto , en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA ( EJERCITO DE TIERRA ), actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 320/2004 por D. Luis Alberto contra la Resolución de fecha 28.4.2004 dictada por el Sr. GENERAL de Ejercito JEME que desestima el recurso de alzada de fecha 1.3.2004 , por la que se impugnaba la Resolución del Excmo Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejercito de Tierra de 12.1.2004 desestimatoria de su solicitud de fecha 16.9.2003 , solicitando la declaración del derecho a percibir mensualmente un complemento personal y transitorio por ascenso a Teniente procedente de Capitan, por un importe igual a la diferencia entre las retribuciones anuales de ambos empleos (Básicas y Complementarias de caracter general, excluidos los trienios).

Suplica el actor en su demanda que tras los tramites pertinentes se dicte Sentencia por la que se estime el recurso y se declare no conforme a derecho la Resolución recurrida y su derecho a la percepción del complemento transitorio por ascenso a Teniente procedente de Capitán, cuyo importe será de la diferencia de retribuciones anuales de Teniente y Capitan, con efectos del dia 7.7.2003 hasta que nuevamente ascienda al empleo de Capitan con los intereses legales que correspondan.

Mantiene el actor que por Orden de 1.7.2002 del General del Ejercito JEME fue ascendido al empleo de Capitan de Intendencia, Militar de Complemento, con antiguedad y efectos economicos del 1.7.2002 cesando en su destino y continuó en la situación de servicio activo en Viator (Almería). Por Orden de 4.7.2003 el actor, tras ser Alumno por promoción interna, ingresa en la Escala Superior del Cuerpo de Intendencia, con el empleo de Teniente con antiguedad y efectos economicos del 7.7.2003. Por Resolución de fecha 14.7.2003 es destinado a la Academia General Basica de Suboficiales en Talarn (Lleida), con carácter forzoso y en vacante de Capitan/Teniente indistinta.

Según el actor, el ascenso por promoción interna al empleo de Teniente procedente de Capitan le ha supuesto un menoscabo economico en relación a su anterior retribución como Capitán. Y está sufriendo una discriminación no justificada por el art. 14 CE por cuanto se le trata diferente que a los Subtenientes y Suboficiales Mayores ascendidos a Tenientes procedentes de un empleo al que corresponden mayores emolumentos al igual que ocurre con el actor que procede de Capitan y asciende a Teniente con peores retribuciones. Así toda promoción interna debe suponer una mejora categorial en todos los sentidos.

Segundo.- El Abogado del Estado presenta escrito de contestación a la demanda manteniendo que procede la desestimación del recurso en base a:

a.- el complemento personal y transitorio que reclama el actor venia regulado en las D.T.3ª del RD 359/1989 y DT7ª del RD 1494/1991, 11 de octubre. No obstante, es la D.T. 5ª del citado RD 1494/1991 el que regula el citado complemento de ascenso a Teniente que reclama el actor y solo está previsto para los suboficiales al acceder al empleo de Teniente.

b.- No se infringe el principio de legalidad.

Tercero.- Fundamenta el actor su recuso en la discriminación que entiende que padece por la carencia de un complemento personal y transitorio ignorado por la actuación administrativa impugnada, es de traer a colación la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en torno al derecho fundamental que se denuncia conculcado, pues la misma y la normativa aplicables al supuesto suscitado, servirán de prisma y referencia para una acertada solución de la presente controversia, partiendo de la premisa de que la contravención de la igualdad en la aplicación de la ley, exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparativamente hablando la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento.

Desde la óptica del Tribunal Constitucional, no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse idénticas y que carezca de una justificación objetiva y razonable. En consecuencia, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable (SSTC 253/1988, 261/1988, 90/1989, 68/1990 ).

Completa aquella doctrina base proclamando, ya en referencia a la heterogeneidad de tratamiento con causa en las modificaciones legislativas, "... el art. 14 de la Constitución Española ampara la igualdad ante la Ley , pero ello no impide que a través de cambios normativos se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo. El principio de igualdad ante la Ley no exige que todas las situaciones, con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos deban recibir un tratamiento igual por parte de la Ley, puesto que con ello se incidirá en el circulo de competencias atribuido constitucionalmente al legislador y, en definitiva, en la natural y necesaria evolución del ordenamiento jurídico. La desigualdad de trato entre diversas situaciones derivada únicamente de un cambio normativo, y producida tan sólo por la diferencia de las fechas en que cada una de ellas tuvo lugar, no encierra discriminación alguna, y no es contraría al principio de igualdad.", (STC. 70/1983, de 26 de julio ).

Como recuerda el máximo garante de los derechos fundamentales:

"En términos generales no puede ser olvidado que la doctrina constitucional rechaza la comparación directa entre cuerpos de funcionarios o, más en general, entre estructuras que, en cuanto tales y prescindiendo de su sustrato sociológico real, son creación del derecho", (STC. 68/1989 ), "Y este rechazo es aún más fuerte si la comparación intenta establecerse entre la configuración jurídica que se encontraba vigente en distintos momentos temporales, pues el art. 14 de la Constitución Española establece la interdicción de la desigualdad injustificada o arbitraria, no la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas de contenido distinto, adoptadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa dentro del marco de la Constitución; ni tampoco proscribe dicho precepto los perjuícíos oríginados por cambios legislativos", (STC. 99/1987 ).

Ninguna vulneración del principio de igualdad se observa por cuanto los terminos de comparación ofrecidos por el actor no son equiparables y fundamentadores de una discriminación.

Cuarto.- El recurso no puede prosperar por cuanto el actor ha pasado de la Escala de complemento a la Escala Superior de Oficiales con el empleo de Teniente, aplicandose en consecuencia lo que prevé el art. 80.3 Ley 17/1999, 18 de mayo que establece:

"3. Los alumnos que previamente tuvieran un empleo militar conservarán los derechos administrativos inherentes a éste, si bien estarán sometidos al mismo régimen que el resto de los alumnos. Al ingresar en los centros militares de formación permanecerán en la situación administrativa de procedencia cuando el acceso sea por promoción interna; cuando lo hagan por acceso directo pasarán a la situación de excedencia voluntaria en su Escala o categoría de origen. Al acceder a la nueva Escala causarán baja en aquélla, manteniendo los derechos derivados del tiempo de servicios que tuvieran cumplido".

Conforme a la normativa citada, el recurrente sabía que al pasar de la Escala de Complemento a la Escala Superior de Oficiales lo haría con el empleo de Teniente, accediendo voluntariamente dicha Escala, y al acceder a la nueva Escala solo se mantienen los derechos derivados del tiempo de servicios que tuviera cumplido, por lo que no se mantenía el empleo que ostentaba en la Escala de origen, y, por tanto, no conserva los haberes de la Escala de Origen sino los previstos en la nueva Escala.

Este es el criterio tambien asumido en un caso con ciertas similitudes en la SAN de 7.6.2006, rec. 534/2005 , donde se constata que no podia conservarse el empleo de Capitan al acceder al Cuerpo Superior de Oficiales.

Por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida, sin imposición individualizada de las costas causadas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo 320/2004 interpuesto por D. Luis Alberto contra la Resolución de fecha 28.4.2004 dictada por el Sr. GENERAL de Ejercito JEME que desestima el recurso de alzada de fecha 1.3.2004 , por la que se impugnaba la Resolución del Excmo Sr. Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejercito de Tierra de 12.1.2004 desestimatoria de su solicitud de fecha 16.9.2003 , solicitando la declaración del derecho a percibir mensualmente un complemento personal y transitorio por ascenso a Teniente procedente de Capitan, por un importe igual a la diferencia entre las retribuciones anuales de ambos empleos (Básicas y Complementarias de caracter general, excluidos los trienios). Se estima la Resolución adecuada a derecho.-

No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

No cabe recurso de casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de octubre de 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.