Sentencia Administrativo Nº 684/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 22 de Abril de 2005

Encabezamiento

TSJCV

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto Rollo de Apelación núm. *628/04/*

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA Nº 684/05

En la ciudad de Valencia ventidos de abril de dos mil cinco.

Visto por la Sección TERCERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente D.MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. EDILBERTO JOSE NARBON LAINEZ Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 628/04 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia en el recurso contencioso administrativo nº 209/03, en el que han sido partes como apelante el Ayuntamiento de Valencia, defendido por sus servicios jurídicos, y como apelada, Don Bernardo, Don Cristobal y Don Esteban , representada por el Procurador Don Enrique Miñana Sendra y defendida por el Letrado Don Salvador Domenech Lopez, y como apelada; siendo Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de marzo de 2004 el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia, dictó sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 209/02, cuya parte dispositiva dice: "Estimo el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación de Don Bernardo, Don Cristobal y Don Esteban contra la resolucion nº U-4614 de 25 de julio de 2002, por la que se acordó no acceder al cambio de titularidad solicitado el 4 de octubre de 2001 por los hoy actores, suspender provisionalmente la licencia de apertura concedida a Don Bernardo para el ejercicio de la actividad de Pub en la C/ Eolo 2 bajo, y ordenar a los hoy recurrentes o quien sea titular, el cese inmediato de la actividad de Pub que se viene ejerciendo en dicho local; anulándola y dejándola sin efecto, declarando el derecho de la recurrente a obtener del ayuntamiento demandado la transmisión de la titularidad de la licencia y ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Por la parte apelante se interpone recurso de apelación contra la anterior Sentencia , que fue admitido por el Juzgado, dándose traslado a la contraparte que formula su oposición.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 20 de abril de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala, por la via del presente recurso de apelación, la problemática relativa a si resulta o no conforme a Derecho la resolución presunta del Ayuntamiento de Valencia desestimatoria por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolucion nº U-4614 de 25 de julio de 2002 , por la que se acordó: uno.- no acceder al cambio de titularidad solicitado el 4 de octubre de 2001 por los hoy actores; dos.- suspender provisionalmente la licencia de apertura concedida a Don Bernardo para el ejercicio de la actividad de Pub en la C/Eolo 2 bajo, y tres.- en su consecuencia ordenar a los hoy recurrentes o quien sea titular, el cese inmediato de la actividad de Pub que se viene ejerciendo en dicho local; entendiendo la Sentencia de instancia su disconformidad a Derecho, y en su consecuencia anulándola y dejándola sin efecto, sobre la base de: Uno.- que el cambio de titularidad de licencia solo exige el requisito formal el acto de presentación de la cesión en el Ayuntamiento (art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y tal requisito formal se ha producido, sin que la inhabilitación impuesta en la Sentencia penal de 22 de octubre de 2001 dictada por el juzgado de lo Penal nº 9 afecte a ello ya que el contenido de dicha pena accesoria impuesta al transmitiste solo alcanza a la Direccion de las actividades propias de un Pub, y tal transmisión es ajena a tales actividades de Direccion en aplicación del art. 56 del Código Penal. Dos.- que en la suspensión de la licencia acordada en base al art. 8 de la L 2/91 de la Generalidad Valenciana , por incumplimiento de los requisitos y condiciones en que se concedió la referida licencia, el ayuntamiento no requirió al menos por una vez al recurrente titular de la actividad y licencia par que corrigiera las deficiencias de funcionamiento comprobadas dándole un plazo para ello , incumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 35 de la L 2/91.

La Administración demandada impugna la Sentencia de instancia desde un doble aspecto. El primero, relativo a la denegación del cambio de titularidad, al entender que la Sentencia concede el cambio de la titularidad de la licencia de actividad a favor de personas que han sido condenadas con inhabilitación especial para ejercer precisamente dicha actividad, que el cambio de titularidad no tiene mas finalidad que el ejercicio de la actividad por las personas para quien se solicita, y que en la transmisión de la licencia, ni el cemente ni los cesionarios han cumplido los requisitos exigidos por los arts 126, 139 y 140 de las Ordenanzas municipales de Usos y Actividades, que exige que la actividad transmitida reúna las condiciones de instalación y funcionamiento , y que a la solicitud se acompañe declaración jurada de que la actividad no ha experimentado variaciones, ejerciéndose en los términos de la anterior licencia. El segundo, relativo a la orden de suspensión temporal, al entender que el requisito de un requerimiento previo para subsanar exigido por el art. 35 de la L 2/91 no es aplicable al caso enjuiciado, teniendo su cobertura legal dicha suspensión en los arts 8 y 16 de la citada ley, no siendo aplicable la Sentencia de 16 de julio de 2003 de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo de este Tribunal , ya que la misma aun señalando que es necesario al menos un solo requerimiento de subsanación, su ausencia formal del mismo no es motivo para la anulación del acto cuando no se ha producido indefensión material (disminución real, efectiva y trascendente de garantías), añadida al posible defecto formal apuntado por la Sentencia (no haber dado plazo de subsanación), unido al principio de Economia procesal y al marcado antiformalismo con el que se inspira el Derecho Administrativo , como es el caso enjuiciado que los actores eran conocedores de las deficiencias en el funcionamiento de la actividad, y si la Sentencia del TS de 15 de marzo de 2002.

La parte apelada mantiene la confirmación de la Sentencia en base a: Uno.- cuando se solicita la transmisión de la licencia (4 de octubre de 2001) con arreglo a lo que establece el art. 13 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales no existía inhabilitación firme al ser la Sentencia condenatoria de primera instancia de fecha 22 de octubre de 2001, confirmada por la audiencia Provincial en fecha 28 de enero de 2002. Dos.-el art. 22 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones solo se aplicara a los locales que tuvieran concedida la licencia antes de entrar en vigor la citada Ordenanza si se cumplen las condiciones que la disposición transitoria segunda determina, y tales condiciones no constan acreditadas en autos. Tres.- no se ha producido el requerimiento previo señalado por la normativa legal, lo que conlleva la anulación del acto , ciando en su apoyo de ello las SS. del T.S. de 17 de junio y 24 de julio de 1998 y la S. de esta Sala y Sección de 28 de enero de 2003.

Para la resolucion del debate, hemos de hacer las siguientes precisiones a los hechos probados señalados por la Sentencia recurrida, que resultan también de los documentos del expediente: una que la cesión de licencia la hace el recurrente Don Bernardo a favor de los también recurrentes Don Esteban y Don Cristobal, y que la Sentencia penal firme condenatoria impone a los tres recurrentes la pena de seis meses de prisión y la de inhabilitación especial para dirigir las actividades propias de Pub durante el tiempo de la condena como autores de un delito de desobediencia grave a la autoridad.

SEGUNDO.- Hechas las anteriores precisiones, hemos de analizar en primer lugar la primera disposición de la resoluciones anulada, esto es no acceder al cambio de titularidad solicitado el 4 de octubre de 2001 por los hoy actores. Al respecto hemos de señalar que la eficacia de la transmisión de la licencia no produce sus efectos con la simple comunicación, como pretende implícitamente el apelado en su escrito de oposición a la apelación , sino desde que existe un acto Administrativo que así lo acuerde, que acceda a la pretendida transmisión, por muy reglado que sea el acto Administrativo consiguiente, y por lo tanto habrá que estarse a la fecha de la resolucion para determinar si es conforme a derecho acceder a la misma, esto es si en fecha 25 de julio de 2002 se cumplían las condiciones establecidas en el art. 13 del reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales para acceder a ello, y en dicho momento según la Administración no se podía realizar la transmisión por impedirlo la pena de inhabilitación existente , manteniendo la opinión contraria el apelado y la Sentencia recurrida. El argumento del apelado de que la Administración con los requerimientos de enero y mayo de 2002 lo único que pretende es interrumpir el plazo para que opere el silencio Administrativo positivo no puede ser atendido , siendo una facultad administrativa realizar tales requerimientos, y no siendo necesario el archivo del expediente con arreglo al art. 71 de la L 30/92 , por no cumplir los requerimientos, cuando la resolucion expresa se dicto dentro de los seis meses a que se refiere el art. 42 de la citada ley.

Por lo dicho, será en el momento de dictarse la resolucion, no accediendo al cambio de titularidad, cuando habrá que analizar si se cumplen las condiciones o requisitos del art. 13 del Reglamento de Servicios, y de su examen se desprende la existencia de dos requisitos , uno de naturaleza privada de cesión o transmisión de una empresa o negocio a un tercero, y otro de naturaleza publica de comunicación a la administración. La Administración analizando ambos llega a la conclusión que el cedente no podía ceder al impedírselo la pena de inhabilitación existente por lo que no accede a la misma pese a la comunicación realizada, criterio que comparte esta Sala y sección, apartándose del de la Sentencia de instancia, pues del contenido y alcance de la inhabilitación impuesta (inhabilitación especial para dirigir las actividades propias de Pub) se desprende claramente la imposibilidad de la cesión, pues el cambio de titularidad no tiene mas finalidad que el ejercicio de la actividad por las personas para quien se solicita , y estas también están condenadas con la pena de inhabilitación.

TERCERO.- En lo que respecta a la segunda de las disposiciones de la resolucion recurrida, esta Sala y Sección también debe apartarse del criterio de la sentencia recurrida siguiendo la reiterada doctrina del TS respecto a los defectos formales no invalidantes, así cabe citar, entre otras la S de 14 de junio de 1993, que señalo: "los trámites han de ser entendidos como garantía para los administrados y en esta vía jurisdiccional para propiciar el acierto en las decisiones pero nunca deben ser instrumentalizados como hitos formales para obstaculizar el procedimiento y su Resolución; siendo doctrina jurisprudencial la que basándose en el principio de economía procesal advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idéntico en sentido material al anterior ... pues en la esfera administrativa ha de ser tratada la nulidad de actuaciones con mucha ponderación y mesura, y especialmente cuando no existe indefensión para los interesados, indefensión que, en todo caso, habría de ser real y efectiva y no meramente aparencial" , o, en términos de la Sentencia de 1 febrero 1992 "en materia de nulidades en Derecho administrativo, la eficacia anulatoria de los vicios de forma debe verse restringida y subordinada siempre a la posibilidad de enjuiciamiento de fondo del asunto que es sustancial e institucionalmente, la función propia del proceso y la misma primaria de la jurisdicción"; pues evidentemente el plazo de 10 dias que establece el art. 35 de la L 2/91 no es un plazo para subsanar sino un plazo de alegaciones , cuando existan indicios de falta muy grave, y la omisión de tal plazo acarrearía únicamente la retracción del expediente para la adopción de medidas cautelares urgentes siempre que se haya producido indefensión, esto es que tal medida se adopte por sorpresa sin que el interesado pueda hacer alegato alguno, que no es el caso enjuiciado ya que como se desprende de todo el expediente Administrativo los titulares de la licencia de actividad eran conocedores del incumplimiento de las condiciones de las mismas, existiendo resoluciones administrativas sancionadoras por faltas graves, e incluso una condena penal firme por desobediencia grave a la autoridad, dimanante de faltas derivadas del incumplimiento de las condiciones de la licencia de actividad concedida.

A mas abundamiento, en apoyo de la facultad de la suspensión cautelar decretada por el Ayuntamiento , dándole cobertura legal a su decisión administrativa, tenemos el art. 72.2 de la L 30/92.

Por todo lo argumentado el recurso debe ser estimado en su totalidad

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto el ayuntamiento de Valencia contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2004 dictada por el juzgado de lo contencioso Administrativo nº 4 de Valencia, y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar el recurso Contencioso administrativo interpuesto por Don Bernardo, Don Cristobal y Don Esteban contra la resolucion nº U-4614 de 25 de julio de 2002, por la que se acordó no acceder al cambio de titularidad solicitado el 4 de octubre de 2001 por los hoy actores, suspender provisionalmente la licencia de apertura concedida a Don Bernardo para el ejercicio de la actividad de Pub en la C/ Eolo 2 bajo, y ordenar a los hoy recurrentes o quien sea titular , el cese inmediato de la actividad de Pub que se viene ejerciendo en dicho local;; y todo ello sin pronunciamiento en materia de costas ni en la primera ni en la segunda instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a veintidos de abril de dos mil cinco..