Sentencia Administrativo Nº 684/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1337/2006 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00684/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso nº 1.337/2.006

Registro General nº 4.284/2.003

SENTENCIA Nº 684

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 1.337/2.006, promovido por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en representación de Dª Paulina , D. Fidel , Dª Trinidad , Dª Adelina , D. Jeronimo , D. Martin , Dª Celestina , Dª Eufrasia , D. Roque y D. Victoriano , en su condición de Concejales del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y miembros del Grupo Municipal Socialista, contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 25 de Noviembre del 2.002, por el que se aprobó el Pliego de Condiciones para la constitución de un derecho de superficie sobre la parcela NUM000 del API 4.6.03 (antiguo Plan Parcial " Parque Arroyo Meaques") para la construcción de un complejo hospitalario y un aparcamiento subterráneo rotatorio de uso público y se decidió la adjudicación del contrato por procedimiento abierto y concurso, habiendo sido representada la Administración demandada por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla y Grupo Qurón, representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, y asistida por el Letrado D.Luciano Parejo Alfonso.

Antecedentes

PRIMERO.- A través del presente recurso contencioso administrativo se impugna el acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 25 de Noviembre del 2002, por el que se aprobó el Pliego de Condiciones para la constitución de un derecho de superficie sobre la parcela NUM000 del API 4.6.03 (antiguo Plan Parcial " Parque Arroyo Meaques") parta la construcción de un complejo hospitalario y un aparcamiento subterráneo rotatorio de uso público y se decidió la adjudicación del contrato por procedimiento abierto y concurso.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo ante este Tribunal Superior de Justicia, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, habiendo solicitando en el suplico la estimación del recurso, y por medio de otrosí el recibimiento del presente recurso a prueba.

TERCERO.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma a la Administración demandada con entrega del expediente administrativo para que contestara la demanda y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a derecho.

CUARTO.- Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 21 de junio de 2.004 , se acordó no haber lugar a recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A ..

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el plazo de 10 días para concluir por escrito, lo que consta realizado, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO.- Para la votación y fallo del presente proceso se señalo el día veintiséis de marzo del año dos mil nueve, en que, efectivamente, se votó y falló.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 25 de Noviembre del 2002 , por el que se aprobó el Pliego de Condiciones para la constitución de un derecho de superficie sobre la parcela NUM000 del API 4.6.03 (antiguo Plan Parcial " Parque Arroyo Meaques") para la construcción de un complejo hospitalario y un aparcamiento subterráneo rotatorio de uso público y se decidió la adjudicación del contrato por procedimiento abierto y concurso.

SEGUNDO.- Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, así como que se anule el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en sesión celebrada el día 6 de junio de 2.002, y publicado en el B.O. C.A.M. de 24 de julio de 2.002 y el Plan Especial para la Mejora de la Ordenación pormenorizada de las parcelas destinadas a uso de equipamentos, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en Pleno en fecha 20 de noviembre de 2.002

Aduce en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.-Que la nulidad del acuerdo recurrido se fundamenta en la nulidad a su vez de la determinación complementaria establecida para el Área de Planeamiento incorporado por el A.P.I. 4.6-03, correspondiente al Plan Parcial "Parque Arroyo Meaques, de 24 de julio de 1.997, por el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en sesión celebrada el día 6 de junio de 2.002, y publicado en el B.O. C.A.M. de 24 de julio de 2.002 , determinación que dispone que "Se mantiene la ordenación aprobada, con la única modificación de que las áreas de equipamiento pueden ser destinadas equipamiento público o privado. Que a través de esta determinación se modifica la calificación de los suelos como públicos que hizo el Plan Parcial "Parque Arroyo Meaquea" de 24 de julio de 1.997 e incorporada al P.G.O.U.. Que se vulnera las reservas de suelo obligatorias prevista en los artículos 13.2 b), c) y d) de la Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y en los artículos 49, 50 y 51 del Reglamento de Planeamiento , y se altera el destino de dichos bienes contrariamente a lo previsto en los artículos 3,4º y 37 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

2º.-Que el Pliego para la Concesión de un Derecho de Superficie es nulo porque el bien sobre el que se establece es un bien demanial. Que aun manteniendo las determinaciones del nuevo Plan General de Ordenación Urbana no puede entenderse que se haya producido la desafectación singuralizada de la parcela E.P. 1.1, pues el aprovechamiento de dichos bienes es el establecido en los artículos 77 a 119 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

3º.-La nulidad del Pliego y de las determinaciones urbanísticas fijadas en el Pliego para la Parcela P.E. 1.1 con fundamento en la nulidad de la aplicación a la parcela P.E. 1.. del A.P.I. 4.6.-03 de las determinaciones del Plan Especial para la Mejora de la Ordenación pormenorizada de las parcelas destinadas a uso de equipamientos, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en Pleno en fecha 20 de noviembre de 2.002, por carecer dicho instrumento de habilitación para modificar el Planeamiento General de Pozuelo de Alarcón.

4º.-Que el acuerdo recurrido vulnera el artículo 92.1º del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales en cuanto al régimen de cesión de los bienes patrimoniales.

5º.-Que igualmente se infringen los artículos 179, 180 y 181 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , en relación con el artículo 177 de dicha ley , pues no se destina los bienes a otros usos de interés social.

6º.-Que el Pliego causa quebranto económico y no económico a los intereses públicos.

7º.-Que la Administración demandada ha incurrido en desviación de poder, al utilizar una institución y una técnica jurídica, el derecho de superficie, de forma distinta y para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico. Que los objetivos de la actuación del Ayuntamiento era dar satisfacción a la solicitud de Profesionales de la Medicina y de la Empresa, S.A.

Frente a ello la Administración demandada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- En primer lugar alega la parte que la nulidad del acuerdo recurrido se fundamenta en la nulidad a su vez de la determinación complementaria establecida para el Area de Planeamiento incorporado por el A.P.I. 4.6-03, correspondiente al Plan Parcial "Parque Arroyo Meaques, de 24 de julio de 1.997, por el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en sesión celebrada el día 6 de junio de 2.002, y publicado en el B.O. C.A.M. de 24 de julio de 2.002 , determinación que dispone que "Se mantiene la ordenación aprobada, con la única modificación de que las áreas de equipamiento pueden ser destinadas equipamiento público o privado. Que a través de esta determinación se modifica la calificación de los suelos como públicos que hizo el Plan Parcial "Parque Arroyo Meaquea" de 24 de julio de 1.997 e incorporada al P.G.O.U.. Que se vulnera las reservas de suelo obligatorias prevista en los artículos 13.2 b), c) y d) de la texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y en los artículos 49, 50 y 51 del Reglamento de Planeamiento , y se altera el destino de dichos bienes contrariamente a lo previsto en los artículos 3,4º y 37 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

Frente a tal alegación el Ayuntamiento señalo que el recurrente había incurrido en desviación procesal, pues en vía administrativa se no se había impugnado el Plan General de Ordenación Urbana.

Tal como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de noviembre de 1.983, 1 de febrero de 1.991 (RJ 19911165), 12 de marzo de 1.992 (RJ 19922049), 12 de noviembre 1.996 (RJ 19968217 ) etc.- no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello, lo dispuesto en los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa, otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra ley jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

En el caso de autos la Sección estima que no hay desviación procesal pues estamos ante una figura distnta, la impugnación indirecta de una disposición general.

CUARTO.- Entiende el recurrente que la determinación complementaria establecida para el Área de Planeamiento incorporado por el A.P.I. 4.6-03, correspondiente al Plan Parcial "Parque Arroyo Meaques, de 24 de julio de 1.997, por el Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en sesión celebrada el día 6 de junio de 2.002, y publicado en el B.O. C.A.M. de 24 de julio de 2.002 ., determinación que dispone que "Se mantiene la ordenación aprobada, con la única modificación de que las áreas de equipamiento pueden ser destinadas equipamiento público o privado", se modifica la calificación de los suelos como públicos que hizo el Plan Parcial "Parque Arroyo Meaquea de 24 de julio de 1.997 e incorporada al P.G.O.U.. Que se vulnera las reservas de suelo obligatorias prevista en los artículos 13.2 b), c) y d) de la texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976 y en los artículos 49, 50 y 51 del Reglamento de Planeamiento , y se altera el destino de dichos bienes contrariamente a lo previsto en los artículos 3,4º y 37 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales .

El artículo 81 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que "1. La alteración de la calificación jurídica de los bienes de las entidades locales requiere expediente en el que se acrediten su oportunidad y legalidad. 2. No obstante, la alteración se produce automáticamente en los siguientes supuestos: a) Aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios. b) Adscripción de los bienes patrimoniales por más de veinticinco años a un uso o servicio públicos".

El nuevo Plan General de Ordenación Urbana, que tiene la consideración de norma jurídica, es instrumento hábil para modificar las determinaciones de los anteriores Plan, y también para cambiar la calificación jurídica de los bienes.

QUINTO.- En segundo lugar sostiene el recurrente que el Pliego para la Concesión de un Derecho de Superficie es nulo porque el bien sobre el que se establece es un bien demanial. Que aun manteniendo las determinaciones del nuevo Plan General de Ordenación Urbana no puede entenderse que se haya producido la desafectación singuralizada de la parcela E.P. 1.1, pues el aprovechamiento de dichos bienes es el establecido en los artículos 77 a 119 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales

Ya se ha dicho anteriormente que el bien dejo de tener el carácter demanial por la modificación operada por el Plan General, y que el Plan General de Ordenación Urbana si es uno de los instrumentos previstos en la legislación para desafectar el bien.

SEXTO.- A continuación sostiene el recurrente que la nulidad del Pliego y de las determinaciones urbanísticas fijadas en el Pliego para la Parcela P.E. 1.1 con fundamento en la nulidad de la aplicación a la parcela P.E. 1.1 del A.P.I. 4.6.-03 de las determinaciones del Plan Especial para la Mejora de la Ordenación pormenorizada de las parcelas destinadas a uso de equipamientos, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en Pleno en fecha 20 de noviembre de 2.002, por carecer dicho instrumento de habilitación para modificar el Planeamiento General de Pozuelo de Alarcón.

El recurrente efectúa una alegación genérica, pues no señala en que medida el Plan Especial para la Mejora de la Ordenación pormenorizada de las parcelas destinadas a uso de equipamientos, aprobado definitivamente por el Ayuntamiento en Pleno en fecha 20 de noviembre de 2.002, es contrario al Texto Refundido de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en sesión celebrada el día 6 de junio de 2.002, y publicado en el B.O. C.A.M. de 24 de julio de 2.002 .

SÉPTIMO.- El artículo 92 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, dispone que "1 . El arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. 2. En todo caso, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes"

Tampoco dicha alegación puede prosperar por los motivos que a continuación se exponen. En primer término debemos señalar que el derecho de superficie viene regulado en los artículos 179 a 181 de la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , estableciendo el artículo 179 que la Administración de la Comunidad de Madrid y los municipios podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad o integrantes del patrimonio público del suelo con destino a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o de integración social, equipamientos, así como a otros usos de interés social, cuyo derecho corresponderá al superficiario, añadiendo el artículo 180 que el plazo del derecho de superficie concedido por las Administraciones, no podrá exceder de 75 años.

En el caso debatido, el objeto del contrato es la constitución de un derecho de superficie con una duración máxima de 75 años sobre la parcela NUM000 del API 4.6.03 para la construcción de un complejo hospitalario y un aparcamiento subterráneo rotatorio de uso público. En consecuencia, es una opción plenamente lícita y conforme con el ordenamiento jurídico la utilización por las entidades locales, y concretamente por el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, de la figura jurídica del derecho de superficie con destino a la construcción de equipamientos u otros usos de interés social por un plazo máximo de 75 años, tal y contempla la normativa expuesta. Como acertadamente señala el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda el derecho de superficie le otorga una serie de ventajas que enumera y que son imposibles de alcanzar mediante la suma de un contrato de redacción de proyectos y de ejecución de obra. Es al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, a quien le corresponde optar entre las distintas figuras admitidas por el ordenamiento jurídico para satisfacer el interés público, sin que dicha facultad de opción quede desvirtuada por el interés de los recurrentes hacia una determinada de ellas.

Dicho contrato, dada su finalidad pública, tiene naturaleza administrativa especial, en virtud de lo previsto en los artículos 5.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que afirma que son contratos administrativos, los de objeto distinto a los anteriormente expresados en el apartado a) ( ejecución de obras, gestión de servicios públicos y realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos), pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. En el caso enjuiciado, como se afirma en el informe de Secretaría y se recoge en la cláusula cuarta del Pliego referente a la naturaleza jurídica del contrato, este tiene naturaleza administrativa especial dada su finalidad pública, como es el de garantizar una adecuada ordenación y equipamientos en la zona de actuación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5.2.b) y 8 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio .

Por tanto, no nos encontramos ante un contrato de redacción de proyectos y de ejecución de obra como pretenden los recurrentes, sino ante la constitución de un derecho real de superficie permitida por el ordenamiento jurídico, y cuya naturaleza jurídica es la de un contrato administrativo especial dada su finalidad pública.

Conforme al artículo 7.1 de la referida normativa los contratos administrativos especiales se regirán por sus propias normas con carácter preferente y en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional contencioso administrativo el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos. El artículo 8 del citado Real Decreto Legislativo que se refiere a los contratos administrativos especiales señala en su apartado primero que dichos contratos se adjudicarán de conformidad con lo dispuesto en el Libro I de esta Ley (artículos 1 al 119 ).

OCTAVO.- Consideran los recurrente que la resolución recurrida infringe los artículos 179, 180 y 181 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , en relación con el artículo 177 de dicha ley , pues no se destina los bienes a otros usos de interés social, en contra de lo que sostiene el recurrente la construcción de un hospital y un aparcamiento es un equipamiento y además es de interés social, entendiendo tal termino por algo útil para el conjunto de los ciudadanos.

NOVENO.- Que el Pliego causa quebranto económico y no económico a los intereses públicos.

Hemos de partir de la base que la forma de adjudicación del contrato es el concurso, El artículo 74.3 del Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas describe el concurso en los siguientes términos: "en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición mas ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de la Administración a declararlo desierto". En consecuencia, el precio no es el único criterio de adjudicación y el pliego de condiciones impugnado prevé como criterios de adjudicación la calidad de la propuesta de complejo hospitalario (hasta 35 puntos sobre 100), calidad del anteproyecto del complejo hospitalario (hasta 30 puntos), calidad del anteproyecto del aparcamiento (hasta 15), de la propuesta de colaboración en materia sanitaria con el Ayuntamiento (hasta 10) y, finalmente del canon ( hasta 10). Como afirma la codemandada la determinación en el pliego de condiciones de un canon mínimo inferior a los precios de mercado no constituye per se una infracción del ordenamiento jurídico ya que hasta el momento de la adjudicación del contrato no se conocerá, en realidad, el precio de adjudicación y se podrá valorar en su conjunta la idoneidad de la oferta adjudicataria, tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos. Por ello la Ley 9/2001, de 17 de Julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid establece en su artículo 178.1 .a) que los bienes de los patrimonios públicos de suelo, así como los restantes bienes de la Comunidad de Madrid y de los municipios clasificados como suelo urbano y urbanizable pueden ser enajenados mediante concurso por el procedimiento abierto o restringido, en la forma prevista en la legislación reguladora de los contratos de las Administraciones públicas. El precio a satisfacer por el adjudicatario no podrá ser el único criterio determinante de la adjudicación, ni este podrá ser inferior al valor que corresponda al bien conforme a la legislación general aplicable, es decir, no es el precio mínimo fijado en el pliego de condiciones el que no podrá ser inferior al valor que corresponda al bien conforme a la legislación general aplicable, sino el precio a satisfacer por el adjudicatario, esto es, el de adjudicación. No hay que olvidar que en este recurso se impugna el acuerdo aprobando el pliego de condiciones y no el acuerdo adjudicando el contrato.

Por otro lado, el artículo 288.3º del Real Decreto Legislativo 1/1.992 establece que cuando se constituyere el derecho de superficie a título oneroso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada por la concesión o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unas u otros, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituir el derecho de superficie. En el caso debatido se ha optado por un canon anual como contraprestación. La mencionada legislación no establece cual ha de ser el importe mínimo del canon. No obstante, el artículo 92.2 del Real Decreto 1.372/1.986, de 13 de Junio , dispone que en los supuestos de arrendamiento o cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las entidades locales, el usuario habrá de satisfacer un canon no inferior al 6% del valor en venta de los bienes. Si bien dicho artículo no se refiere al derecho de superficie, si sirve a efectos interpretativos. Según el informe del Jefe del Servicio de Arquitectura y Urbanismo del Ayuntamiento demandado, el valor global de la parcela asciende a la cantidad de 7.283.375 euros, como valor inicial de la parcela, estimando que si se fija un canon anual de 450.000 euros supondría un interés anual de 6,178% superior al 6% mínimo establecido, añadiendo que se debería fijar un canon adicional al fijado para la parcela de rotacional sanitario, para el aparcamiento publico, al tener un valor comercial diferente al rotacional lo que supone un valor añadido a la parcela. Según la cláusula octava del pliego se establece como presupuesto de licitación un canon mínimo de 450.760 euros, impuestos no incluidos, para la zona B) de la parcela, destinada a la construcción del complejo hospitalario. No se establece canon mínimo para la zona A), destinada al aparcamiento subterráneo, debiendo los licitadores ofertar el canon que estimen conveniente. Los licitadores deben ofertar un importe único, desglosando el mismo para cada una de las zonas. En todo caso, la parte correspondiente al hospital no será inferior al presupuesto de licitación. En consecuencia, dicha cláusula del pliego de condiciones no es contraria al ordenamiento jurídico, al no haber quedado destruida la presunción de validez del informe de valoraciones emitido por el funcionario público mediante prueba en contrario, que ni tan siquiera propuso la parte.

DÉCIMO.-Que la Administración demandada ha incurrido en desviación de poder, al utilizar una institución y una técnica jurídica, el derecho de superficie, de forma distinta y para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico. Que los objetivos de la actuación del Ayuntamiento era dar satisfacción a la solicitud de Profesionales de la Medicina y de la Empresa, S.A.

Debe recordarse ante todo que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución ésta que se realiza siempre en atención al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento. La idea del fin resulta así elemento absolutamente esencial de las potestades administrativas y por ello nada ha de extrañar que normas del más diferente rango vengan refiriéndose al mismo: artículos 106.1 de la Constitución, 83.3 de la Ley Jurisdiccional, 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y hoy art. 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Y no resultará ocioso destacar la muy cuidada expresión de los textos legales que acaban de citarse. Piénsese en el sentido de los verbos "justificar", es el que aparece en la Constitución, y "fijar", es el que utiliza la Ley Jurisdiccional. Sólo el fin perseguido "justifica" una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el "fijado" por el ordenamiento jurídico. Sólo en atención a un fin se ha atribuido la potestad. Más allá de ese fin no cabe una válida actuación de aquélla. La necesidad de perseguir justamente ese fin en el actuar administrativo es una "regla psicológica" esencial para la Administración.

Es claro así que el fin de las potestades administrativas, "fijado" por el ordenamiento jurídico, integra siempre un elemento reglado de aquéllas de suerte que un control de legalidad puede llegar a la apreciación de la desviación de poder sin extralimitarse pues no implica valoraciones de oportunidad.

En el mismo sentido ha de entenderse que el control de legalidad incluye el examen del plan a la luz de las exigencias de los principios generales del derecho puesto que éstos al integrar -precisamente en su más íntima esencia- el ordenamiento jurídico quedan plenamente incluidos en el ámbito del principio de legalidad -Sentencia de 18 mayo 1992 (RJ 19924219 )-: la Administración no sólo está sujeta a la Ley sino también al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución), es decir a algo distinto de la Ley y que se identifica con los principios, como ya puso de relieve la magistral Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional. Son los principios la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y, así, al informar todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Civil ) y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional resulta claro que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos y más concretamente a las del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) que en lo que ahora importa aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Importa advertir, como se ala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.992 (RJ 19929061 ) que la desviación de poder es un vicio del acto administrativo para cuya apreciación es necesario comparar dos "fines": por un lado el "general" en cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Administración y por otro el que en "concreto" ha perseguido la Administración al dictar el acto cuya legalidad se discute.

Y puesto que este vicio exige una indagación en el terreno psicológico que resulta ser de muy difícil prueba, habrá que acudir normalmente a las presunciones que son un juicio lógico por cuya virtud de un hecho "base" se extrae un hecho "consecuencia", exigiéndose que el hecho "base" esté "completamente acreditado" (artículo 1.249 del Código Civil ) y que entre el hecho "base" y el hecho "consecuencia" exista "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1.253 del ya citado Código ).

En el caso que ahora se examina no se han probado datos de hecho que ofrezcan una base para presumir que la finalidad perseguida por la Administración era beneficiar a la mercantil Profesionales de la Medicina y de la Empresa, S.A., pues al final la adjudicataria fue Grupo Hospitalario Quirón ,S.A., ni tampoco que la finalidad perseguida fuera otra que la prevista por la norma.

UNDÉCIMO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo número 1.337/2.006, interpuesto por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en representación de Dª Paulina , D. Fidel , Dª Trinidad , Dª Adelina , D. Jeronimo , D. Martin , Dª Celestina , Dª Eufrasia , D. Roque y D. Victoriano , en su condición de Concejales del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón y miembros del Grupo Municipal Socialista contra el acuerdo del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de 25 de Noviembre del 2002 , por el que se aprobó el Pliego de Condiciones para la constitución de un derecho de superficie sobre la parcela NUM000 del API 4.6.03 ( antiguo Plan Parcial " Parque Arroyo Meaques") parta la construcción de un complejo hospitalario y un aparcamiento subterráneo rotatorio de uso público y se decidió la adjudicación del contrato por procedimiento abierto y concurso, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ Dª. ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO D. MARCIAL VIÑOLY PALOP