Sentencia Administrativo Nº 684/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 681/2013 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00684/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: RGS

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

N.I.G:30030 33 3 2013 0001592

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2013

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Encarnacion

ABOGADOFELIPE ORTEGA

PROCURADORD./Dª. MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITICA SOCIAL

ABOGADOLETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR D./Dª.

RECURSO núm. 681/2013

SENTENCIA núm. 684/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. Maria Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 684/16

En Murcia, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 681/2013, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 3.147.643,13 €, en materia de responsabilidad patrimonial.

Demandante: Doña Encarnacion , representada por la Procuradora Doña Elisa Carles Cano-Manuel y dirigida por el Letrado Don Felipe Ortega Sánchez.

Demandada: COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Codemandada: Doña Marí Trini , incomparecida en autos.

Acto administrativo impugnado:Orden de 20/9/2013 de la Consejería de Sanidad y Política Social, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la demandante, de fecha 3/5/2011, por lucro cesante derivado de la demora en el cierre de la oficina de Farmacia sita en la Avda. de Torre Pacheco nº 43 de Roldán concedida a Doña Marí Trini .

Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte sentencia por la que 'se anule el acto administrativo impugnado y se condena a las demandadas con carácter solidario, mancomunado o cualquiera de ellas, a abonar a mi mandante la suma de tres millones ciento cuarenta y siete mil seiscientos cuarenta y tres euros con trece céntimos 3.147.643,13 €, como indemnización de daños y perjuicios, más sus intereses'

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 21/11/2013 y tras su admisión a trámite se reclamó el expediente, procediendo la parte demandante, tras su recepción, a formalizar su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La Administración demandada, única comparecida, se opuso al recurso interesando su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 30/9/2016, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda rectora del procedimiento Doña Encarnacion impugna, como ya se ha indicado, la Orden de 20/9/2013 de la Consejería de Sanidad y Política Social, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que dedujo el 3/5/2011 por lucro cesante derivado de la demora en el cierre de la oficina de Farmacia sita en la Avda. de Torre Pacheco nº 43 de Roldán concedida a Doña Marí Trini , interesando de la Sala que se dicte sentencia por la que 'se anule el acto administrativo impugnado y se condena a las demandadas con carácter solidario, mancomunado o cualquiera de ellas, a abonarle la suma de tres millones ciento cuarenta y siete mil seiscientos cuarenta y tres euros con trece céntimos 3.147.643,13 €, como indemnización de daños y perjuicios, más sus intereses.

En apoyo de sus pretensiones, alega en síntesis que hasta finales del año 2002 sólo estaba abierta en la pedanía de Roldan la Farmacia de la que es titular, autorizándose por Orden de 5/11/2002 la apertura de una segunda Farmacia que le fue adjudicada a Doña Marí Trini , que procedió a su apertura material el día 25/7/2003 en la Avenida de Torre Pacheco, nº 43 de la citada pedanía.

Manifiesta que tras interponer recurso contra la citada Orden el mismo le fue estimado por Sentencia de esta Sala de 10/11/2006 , que fue confirmada por STS de 11/1/2011 , por lo que el 10/5/2011 interesó de la Consejería de Sanidad que en ejecución de las citadas Sentencias se procediera al cierre forzoso de la oficina de farmacia de Doña Marí Trini y que como quiera que la Administración demandada no procedió a ello, presentó el 5/7/2011, demanda ejecutiva que fue registrada con el número 88/2011.

Refiere que por Diligencia de Ordenación del 25/10/2011 se requirió a la Administración y a Doña Marí Trini para que en el plazo de 20 días dieran cumplimiento a la sentencia, interponiendo la Sra. Marí Trini recurso de reposición que le fue estimado por defectos meramente procesales.

Y añade que mediante escrito de 15/2/2012 se opuso a las pretensiones de la Administración Autonómica y de Doña Marí Trini de retrasar el cierre de la farmacia basadas en meras excusas, tales como la posibilidad de abrirse una nueva farmacia o de escasez temporal ya que la Sra. Marí Trini desde finales de marzo del año 2011 a febrero de 2012 había tenido tiempo suficiente para la devolución de medicamentos, bajas en el Servicio Murciano de Salud y demás tramitaciones laborales fiscales o de cualquier otro tipo ante los organismos o entidades competentes.

Destaca que por Auto de esta Sala de 8/2/2012 , confirmado por el de 8/6/2012 se rechaza la petición de suspensión de la ejecución interesada por la administración demandada y por Doña Marí Trini , aportándole a la Administración copia del citado Auto mediante escritos de 26/6/2012 y 29/11/2012, insistiendo en que se procediera al cierre definitivo de la Farmacia en cuestión, reiterando su petición de cierre el día 5/2/2013 alegando que seguía sin ejecutarse la sentencia recaída en el proceso favoreciendo de manera palpable a Doña Marí Trini , con una conducta incardinada en el ilícito penal, produciéndose el cierre definitivo el día 15/2/2013.

Considera que tal demora en el cierre de la Farmacia de la Sra. Marí Trini le ha originado perjuicios por lucro cesante equivalente a los beneficios obtenidos por la segunda farmacia, daño que le imputa a la Administración demandada autorizante, por lo que promovió el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial cifrando los daños causados en 3.147.643,13 €, según resultaba del informe pericial definitivo que acompañaba emitido por Don Juan Pablo , del Colegio de Economistas de Murcia, en representación de la entidad GRANT THORNTON ASESORES S.L..

SEGUNDO.- A dichas pretensiones se opone la administración demandada que interesa se dicte sentencia que desestime la demanda y declare conforme a derecho los actos recurridos.

En su contestación tras detallar los requisitos que han de concurrir para que nazca la obligación de la Administración de resarcimiento de daños, alega que en el caso que nos ocupa procede examinar si el daño alegado por la demandante es consecuencia directa de la actuación administrativa, o si por el contrario han concurrido otras circunstancias ajenas a dicha actividad, que han producido tal resultado.

Destaca que según dispone el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de actos administrativos no presupone derecho a indemnización, si bien este derecho es exigible, si se acredita la concurrencia de los requisitos generales que establece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, como indispensables para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la administración conforme a su artículos 139 y siguientes .

Considera, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala 3ª, de 11/3/1999 , que aunque la Orden de 5/11/2002 por la que se le autorizó a Doña Marí Trini la apertura de una nueva farmacia en Roldán incurrió en contradicción a la hora de valorar el elemento delimitador del núcleo propuesto, en concreto la carretera de Balsicas, al sostener que era un obstáculo suficiente para dar sustantividad al mismo, dicha decisión se mantuvo en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, realizando la Consejería una valoración de los elementos de juicio de que disponía en el procedimiento administrativo para determinar que en el núcleo de población delimitado existía una población real y estable que alcanzaba la cifra de los 2000 habitantes exigida por la norma y que la autorización suponía una mejora en la prestación farmacéutica ( STS, Salas 3ª, de 28 de septiembre de 1996 y de 16 de septiembre de 2009), lo que excluye la existencia de lesión antijurídica viniendo el particular obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio.

Y añade que para determinar si fue o no razonable la actuación administrativa ha de atenderse a la motivación de la decisión anulada y los antecedentes en que se basó y no a la motivación de las sentencias que la anularon.

Por ello entiende que el hecho de que la Consejería interpretara desacertadamente el concepto de núcleo de población, no es título de imputación suficiente para generar la responsabilidad patrimonial que se exige, dado que es preciso reconocer que los criterios utilizados en la determinación de núcleo de población, según revela la jurisprudencia, han venido variando en el tiempo, conforme, esencialmente, al entendimiento y alcance que en cada momento se ha tenido del principio 'pro apertura' que rige en esta materia.

En segundo lugar discrepa de la valoración de daños efectuada por la actora que la hace coincidir con los beneficios obtenidos por Doña Marí Trini como consecuencia de la indebida apertura de su farmacia, alegando que debió obtenerlos ella ya que su Farmacia era la única existente en la localidad, y entiende que no es correcta dicha valoración ya que el daño ha de ser efectivo, excluyéndose los hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles ( STS Sala 3ª, de 4 de febrero de 2005 y Dictamen 116/2008 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia), lo que implica que las pruebas solicitadas por la reclamante dirigidas a averiguar la facturación y beneficios de la farmacia de la Sra. Marí Trini , no son determinantes para acreditar el lucro cesante por el que reclama, debiendo atenderse para fijarlos a la concreta facturación realizada por la farmacia de la reclamante, tanto en el periodo coincidente con el funcionamiento de la farmacia indebidamente abierta como en el periodo 'inmediatamente anterior' para determinar la influencia que ésta pudo tener en las ventas de la farmacia de la reclamante, por lo que concluye que procede la desestimación de la demanda al no resultar acreditado que los daños reclamados sean efectivos e individualizados, como exige el artículo 139.2 LPAC y dada la inexistencia de un título de imputación suficiente para generar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional.

TERCERO.- Centrados así los términos del debate, la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 106. 2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común ) , como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( art. 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Reiterada jurisprudencia, de innecesaria cita, concreta los requisitos que han de concurrir para que pueda prosperar la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo estos los siguientes:

1º).- Existencia de un resultado dañoso efectivo, evaluable económicamente, individualizado y debidamente acreditado con relación a una persona o grupo de personas.

2º).- Que el daño sea antijurídico al no concurrir en el afectado el deber jurídico de soportarlo.

3º).- La existencia de nexo causal, es decir, que el daño sea imputable a la Administración como consecuencia del 'funcionamiento de los servicios públicos', por acción u omisión, exigiéndose que una u otra sean determinantes en la producción del resultado dañoso y ello con independencia del carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo cause.

4º).- Inexistencia de fuerza mayor.

5º).- Que la reclamación se formule antes de que hubiera transcurrido un año desde la producción del daño.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, como antecedentes relevantes para la decisión del recurso se han de consignar los siguientes:

1.- El 23/10/1989 la farmaceútica Doña Vicenta presentó ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia (COF) una solicitud para la apertura de una segunda oficina de Farmacia en Roldán, al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978 .

2.- Con fecha 26/2/1990, Doña Encarnacion , solicita el traslado de su oficina de Farmacia (MU-360-F, única existente en Roldán) sita en la Avda. de Torrepacheco nº 32 a la C/ Carmen nº 27, quedando suspendida su solicitud a la vista de la petición de apertura de Doña Vicenta .

3.- La Solicitud de la Sra. Vicenta fue informada desfavorablemente por la Junta de Gobierno del COF de Murcia en sesión celebrada el 2/4/1990, por entender que ni concurría el requisito de núcleo de población, ni que este albergara al menos 2.000 habitantes que vieran mejorado el servicio farmacéutico como consecuencia de esta nueva apertura.

4.- Por Orden de 27/7/1990 se desestimó la solicitud de apertura deducida por la Sra. Vicenta , interponiendo esta recurso contencioso-administrativo que le fue desestimado por Sentencia de 11/5/1992, dictada en el recurso 845/1990 . En dicha Sentencia se argumentaba que en los planos aportados por la recurrente se podía comprobar que numerosas manzanas de casas incluidas en el núcleo delimitado por la recurrente se encontraban mas próximas a la Farmacia ya existente que a la que se pretendía aperturar y que en el núcleo delimitado no se cumplía el requisito del mínimo de habitantes exigidos por la norma excepcional (2.000 habitantes). Por ATS de 22/2/1993 se declaró desierto el recurso de casación interpuesto por Doña Vicenta .

5.- Cinco años mas tarde, esto es el 8/2/1995, la codemandada Doña Marí Trini presentó su primera solicitud de apertura de una segunda oficina de Farmacia en la zona Norte de Roldán.

6.- El 11/2/1995, es decir tres días después, la ahora recurrente Doña Encarnacion presentó escrito ante el COF, alegando en cuanto al cambio de la ubicación de su Farmacia solicitado y no resuelto, que se sustituyera la ubicación pretendida de la C/ del Carmen por la de Avda. de Balsicas, lo que se le autorizó el 22/2/1995, alzándose la suspensión acordada el 24/2/1995.

7.- El 11/9/1995 Don Maximo , hijo de Doña Encarnacion , solicitó también, al aparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 , autorización de apertura de una segunda Farmacia en Roldán, dando lugar a la incoación del Exp. NUM001 .

8.- El 4/12/1995 la Sra. Marí Trini presentó una segunda solicitud de apertura de Farmacia, pero ahora en la zona Sur de Roldán, dando lugar al exp. NUM000 .

9.- Tras emitir el COF informe desfavorable a la primera solicitud de apertura de una nueva farmacia en la zona norte de Roldán, deducida por la Sra. Marí Trini , se dicta por la Consejería de Sanidad Orden de 11/6/1996 denegándosela, siendo confirmada dicha Orden por Sentencia de 17/3/1998, en la que la Sala , tras considerar prioritaria la solicitud de apertura sobre la de traslado de la de Doña Encarnacion , desestimó dicha apertura manteniendo tras ello la conformidad a derecho de la autorización del traslado solicitado por la Sra. Encarnacion a la segunda ubicación solicitada. Dicha Sentencia adquirió firmeza, según ATS de 20/11/2002 al desistir la Sra. Marí Trini del recurso de casación interpuesto.

En el Fundamento de Derecho 'Tercero' y 'Cuarto' de la indicada Sentencia se argumentaba que el tráfico intenso que se decía que soportaba la travesía de Balsicas solamente tenía lugar en determinadas horas del día, no resultando la media una intensidad de tráfico superior a los cinco mil vehículos diarios y por lo tanto muy inferior a la de cualquier vía urbana correspondiente a una ciudad no demasiado populosa, señalando a modo de ejemplo que la Gran Vía del Escultor Salzillo de Murcia tenía un tráfico diario de más de 15.000 vehículos). Y añadía que existía un semáforo en el cruce de esa avenida con la de Murcia y otro al principio de la referida travesía, por lo que al no resultar peligroso el cruce el núcleo aparecía caprichosamente delimitado, debiéndose restar además del número de habitantes del núcleo a los residentes en el barrio de Lo Ferro, ya que estos no verían mejorada su atención farmacéutica al tener que cruzar la travesía para poder acceder a la nueva farmacia. Y añadía que aún cuando se admitiera la existencia de núcleo, lo cierto es que su población era de sólo 1.128 habitantes censados, sin que esa otra población transeúnte resultara de datos objetivos fácilmente contrastables.

10.- El 26/9/2001 el COF informó desfavorablemente las peticiones de apertura de una segunda Oficina de Farmacia para Roldán, instadas por D. Maximo (ref. NUM001 ) y la segunda de Dª Marí Trini (Ref.: NUM000 ), y por lo tanto antes de que quedara firme la Sentencia de esta Sala de 17/3/1998 a la que antes nos hemos referido que como hemos visto causó estado el 20/11/2002, argumentándose respecto de la solicitud de la Sra. Marí Trini que la zona delimitada no podía considerarse 'núcleo de población' a efectos de lo establecido en el artículo 3º 1 b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril , puesto que dicha zona formaba parte del casco urbano de la Pedanía de Roldán, añadiendo que no podía considerarse que la Avda. de Balsicas constituyera un elemento diferenciador al tratarse de una calle más del entramado urbano de Roldán, dotada de regulación semafórica y pasos de peatones, sin que se pudiera considerar acreditada la intensidad de tráfico alegada por la peticionaria, ya que los datos aportados venían referidos a una determinada hora del día, haciéndolos extensivos al día completo, a lo que se debía añadir que la farmacia existente se ubicaba a diez metros de dicha avenida, existiendo junto a dicha farmacia dos pasos de peatones, por lo que en ningún caso se acreditaba la concurrencia del requisito geográfico. Añadía que tampoco cabía considerar probado el requisito demográfico, puesto que si bien la peticionaria aportaba un censo de 2.159 habitantes en la zona, lo cierto es que habría una mayor cercanía de buena parte de dichos habitantes respecto de la farmacia ya instalada, por lo que no existiría una mejora del servicio de todos los habitantes de esta zona, debiendo considerarse además que tales habitantes fueron computados para la autorización de la oficina de farmacia existente, no siendo posible una doble contabilización de los mismos.

11.- Por Orden de 5/11/2002 de la Consejería de Sanidad y Consumo, se denegó la autorización de apertura instada

por D. Maximo , (expediente NUM001 ) y se le concedió la misma a Doña Marí Trini (expediente NUM000 ).

En dicha Orden se decía que con carácter general, los supuestos instados al amparo del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 requieren la existencia de un núcleo de población que cuente con más de 2.000 habitantes y en el que la apertura de una farmacia produzca una evidente mejora del servicio, añadiendo que, según perfila la jurisprudencia existirá un núcleo en el sentido finalista apuntado en el apartado anterior, cuando nos encontremos ante una zona delimitada y separada del resto del casco urbano por algún accidente natural o artificial que dificulte el acceso de su población a las Oficinas abiertas, o bien cuando sin ese elemento obstaculizador por razón de grandes distancias se pueda predicar que con la apertura se produzca un beneficio asistencial directo en la totalidad de la zona propuesta.

Y en relación con la solicitud de la Sra. Marí Trini indicaba:

'd)En primer lugar, debe analizarse la existencia de un núcleo de población de conformidad con los términos expuestos en el apartado c) de este fundamento segundo. Así, en este supuesto el núcleo vendría esencialmente delimitado por la Carretera de Balsicas y por el final del casco urbano en sus otros tres linderos. Esta circunstancia permite predicar que dicha carretera atraviesa y divide en dos mitades la pedanía de Roldán.

e) Dicho lo anterior, teniendo en consideración que la oficina de farmacia existente en esta pedanía se encuentra ubicada en las inmediaciones del citado vial, la apreciación de la existencia de núcleo no vendría dada por razón de grandes distancias sino porque se llegase a la conclusión de que elemento delimitador constituye un obstáculo suficiente que da sustantividad a la zona propuesta. Así, la jurisprudencia admite la existencia del núcleo de población dentro del casco urbano siempre que exista este elemento delimitador ( Sentencias de 23 de mayo de 1988 , de 3 de abril de 1984 , de 23 de junio de 1986 , 6 de febrero de 1989 , 19 de julio de 1989 y de 23 febrero 1999 ), admitiendo en tales casos el cómputo de los habitantes aunque estén en calles más próximas a las farmacias instaladas, siempre que exista elemento delimitador pues el núcleo se delimita por la existencia de obstáculo y no por razón de la distancia.

(...)

Y añadía, que,

h) Por lo que respecta al supuesto que nos ocupa, cabe advertir que, por un lado, se ha certificado que dicho vial que atraviesa la pedanía tiene en determinadas horas una densidad de tráfico de 375 vehículos/hora, lo que promediaría unos 9000 vehículos/dia. Asimismo, según acta notarial, se comprueba que en todo el trayecto de esa travesía cuenta con un semáforo (y otro, intermitente) y dos pasos peatonales en mal estado de señalización. Estos datos, a la luz de la doctrina jurisprudencial apuntada en el apartado anterior, nos permite concluir que estamos ante un núcleo de población diferenciado por un elemento u obstáculo que puede ser considerado con entidad suficiente.

i) Por tal circunstancia, no es posible acoger la argumentación de la farmacéutica oponente, cuando indica que no existe una mejora del servicio porque su oficina de farmacia se ubica a escasos metros del mencionado vial, por lo que debe detraerse un volumen considerable de personas. Y ello, porque como ponen de manifiesto determinadas Sentencias (de 23 de junio de 1986 , de 6 de febrero de 1989 y de 23 de febrero de 1999 ) 'la presunción de mejor servicio no concurre cuando esos habitantes para obtener tal servicio próximo han de cruzar una calzada que se estima incómoda, que le exige superar una dificultad superior a lo normal, en definitiva, que no es aplicable la presunción del mejor servicio, cuando el usuario ha de superar, un obstáculo que se ha definido -con entidad bastante para ser elemento delimitador del núcleo'.

Del mismo modo, tampoco puede aceptarse la alegación de la Sra. Encarnacion al indicar que toda la pedanía de Roldán constituye un único núcleo de población para el que en su día se autorizó la oficina de farmacia existente, y que impide realizar un doble cómputo de habitantes, ya que si esta tesis se llevase a sus extremos jamás se hubiera autorizado una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b. del Real Decreto 909/78 dentro de un casco urbano. En este sentido, hay que poner de manifiesto que la farmacia instalada en la pedanía lo está desde hace varias décadas y que diversas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 junio 1994 , 10 junio 1993 , 26-3-1999 etc-, reconocen la posibilidad de que un núcleo farmacéutico experimente, con la dinámica del tiempo y de su desarrollo físico y demográfico, una transformación tal que permita su escisión, siempre que sea factible proceder a la individualización -dentro de la zona delimitada para el anterior- de un nuevo núcleo que se desgaja del existente.

j) En atención a todo lo expuesto, y partiendo de la existencia de un núcleo de población, también cabe apreciar la concurrencia del requisito demográfico, ya que la peticionaria ha acreditado la existencia de unos 2159 habitantes censados en el momento de la solicitud, además de un número considerable de personas no censadas. Sin que en este supuesto proceda detraer determinada población por razón de cercanía, en virtud de la configuración y delimitación del núcleo, de conformidad con lo expuesto en el apartado i) de este fundamento.

k) Dicho lo anterior, hay que concluir que la concurrencia de los requisitos físicos y poblacionales deben contemplarse a la luz de beneficio asistencial a la población que la apertura de una nueva oficina de farmacia produciría en la pedanía, y que viene siendo exigida de modo reiterado por el Ayuntamiento de Torre Pacheco. En este sentido, y a partir de la citada concurrencia es desde donde, ante cualquier supuesto dudoso, deben entenderse aplicables los principios pro-apertura y de mejora del servicio farmacéutico.'

12.- Frente a dicha Orden de 5/11/2002, Doña Encarnacion interpuso recuro contencioso-administrativo que le fue estimado por Sentencia nº 752/2006, de esta Sala, de fecha 10 de noviembre , que la anuló, ordenando que se procediera a la clausura de la Farmacia abierta por la Sra. Marí Trini , declarando en su Fundamento de Derecho 'Tercero' lo siguiente:

'TERCERO.- No necesita la Sala más datos para concluir que no se dan los requisitos expresados en el 3.1.b del R.D. 909/78, respecto a la población, ni respecto de la delimitación del núcleo de la misma. Debe observarse que los criterios manejados por la Administración difieren y se contradicen claramente con los que en otros casos iguales y de fechas semejantes, manejó. Por lo que, estima la Sala, que se produce una insalvable contradicción, dato este, que, junto a los ya expuestos, determina que pueda calificarse de caprichosa la delimitación de núcleo de población y que no se corresponde con la realidad. Extremo esencial al respecto es la consideración de la tantas veces aludida Avda. de Balsicas, como una calle, con más o menos densidad de tráfico, como tantas otras, como la vio en ocasiones similares la propia Administración demandada y sin que sirvan los criterios, ahora utilizados por la demandada, para convertirla en carretera u obstáculo insalvable como se pretende. Son estas, consideraciones exageradas que, como se ha dicho, no se corresponden con la realidad, toda vez que se está ante un vial urbano, con aceras, alumbrado, alcantarillado etc..., lo que se deduce no solo de la prueba aportada, sino del examen de las fotografías que obran en las actuaciones y que dictan al sentido común considerar la Avda. referida como una calle, más o menos transitada y no como, interesadamente se pretende, un insalvable obstáculo o una carretera peligrosa.

A todo ello contribuye comprobar como en la citada calle, integrada a todos los efectos en el núcleo urbano de Roldán, hay un Centro Cívico, un Colegio, incluso un parque y es evidente que para llegar a estos lugares, muchos tendrán que cruzar la calle, como es usual en la vida actual; y lo harán con cierto peligro o incluso con cierta incomodidad, pues podría juzgarse escaso el número de semáforos o de cruces peatonales, pero estas circunstancias no determinan sino que se considere normal y usual, lo que es normal o usual hoy día; y sin que, desde luego, quepa inferir de ellas la existencia de un elemento delimitador tan drástico como se pretende.'

13.- Dicha Sentencia fue confirmada por la STS de 18/1/2011 , que en su Fundamento de Derecho 'Cuarto' declaraba que la Sentencia recurrida no conculcaba la doctrina sentada por el TS, ya que en ella se recogía expresamente cuáles eran los elementos que, en el momento de la solicitud de apertura, determinaban la improcedencia de autorizar la oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D 909/1978 , destacando que para ir al consultorio médico se debe cruzar la Avda. de Balsicas y que los niños utilizan ese itinerario para ir al colegio; que el cómputo de población no se ajusta a la realidad, por las razones expuestas en la Sentencia recurrida y que la aludida Avda. de Balsicas, constituía una calle, con más o menos densidad de tráfico, como tantas otras, integrada a todos los efectos en el núcleo urbano de Roldán, y en la que hay un Centro Cívico, un Colegio, incluso un parque, tratándose de un vial urbano, con aceras, alumbrado, alcantarillado etc..., es decir una calle, más o menos transitada y no un insalvable obstáculo o una carretera peligrosa.

14- El 10/5/2011 la Sra. Encarnacion solicitó de la Consejería, en ejecución de la Sentencia, que se procediera al cierre forzoso de la farmacia de Doña Marí Trini y al no procederse a ello, con fecha 5/7/2011 presentó demanda ejecutiva, que fue registrada al número 88/2011.

15.- Por D.O. de 25/10/2011 se requiere a la Administración y a Doña Marí Trini para que en el plazo de 20 días dieran cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo, interponiendo la Sra. Marí Trini recurso de reposición que le fue estimado por defectos procesales.

16.- Por Auto de 8/2/2012 , confirmado por Auto de 8/6/2012 se rechaza la petición de suspensión de la ejecución interesada por la administración demandada y por Doña Marí Trini .

17.- Mediante escritos de 26/6/2012, 29/11/2012 y 5/2/2013 la Sra. Encarnacion insistió en que se procediera al cierre definitivo de la Farmacia, produciéndose este el día 15/2/2013.

18.- Con fecha 7/1/2014, la Sra. Encarnacion dedujo su reclamación de responsabilidad patrimonial, que tras su tramitación fue desestimada por la Orden aquí impugnada de la Consejera de Sanidad y Política Social, de fecha 20/9/2013, en la que se argumentaba que la Consejería, al autorizar la apertura de la Farmacia, se mantuvo dentro de unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables a la hora de valorar el elemento delimitador del núcleo propuesto, esto es, la carretera de Balsicas, considerando que la misma era un obstáculo suficiente para dar sustantividad al núcleo propuesto, por lo que según doctrina del TS. no podía hablarse de existencia de lesión antijurídica.

Añade la citada Orden que la Consejería realizó una valoración de los elementos de juicio de que disponía en el procedimiento administrativo para determinar que en el núcleo de población delimitado existía una población real y estable que alcanzaba la cifra de los 2000 habitantes exigida por la norma y que la autorización suponía una mejora en la prestación farmacéutica, siguiendo una corriente de interpretación expansiva del principio pro apertura, en atención a las demandas del Ayuntamiento de Torre Pacheco y a los principios dimanantes de los cambios legislativos sobre la planificación farmacéutica, que se encontraban vigentes en el momento de dictarse la Orden, sin perjuicio del régimen jurídico concreto aplicable al caso en función de la fecha de la solicitud, que fue siete años antes.

Y destaca la Orden impugnada que en la reclamación se cuantificaba el daño haciéndolo coincidir con los beneficios obtenidos por Dña. Marí Trini como consecuencia de la indebida apertura de su farmacia y que según la reclamante debía haber obtenido ella al ser su Farmacia la única existente en la localidad, considerando la citada Orden que la reclamación se basa en unos daños hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, así como los contingentes, dudosos o presumibles en contra de la doctrina sentada en la STS Sala 3ª, de 4/2/2005 , Dictamen 116/2008 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y Dictamen del Consejo de Estado de 2/11/2000, que en un supuesto similar establece que 'la reclamante establece erróneamente una correspondencia entre los beneficios, que a su juicio ha dejado de percibir y los obtenidos por la Sra... Esta es una afirmación carente de fundamento pues la interesada no acredita, en modo alguno, un descenso efectivo de sus ventas a consecuencia de la instalación de la farmacia de la Sra.. Es más, ni siquiera intentó su prueba, pues la documental pública por ella solicitada no se dirige a demostrar el descenso de sus ventas, sino las ganancias obtenidas por la otra farmacéutica, y como ya se ha dicho, no puede establecerse una correspondencia entre ambos conceptos'. Y cita, en este mismo sentido, la Sentencia núm. 398, de 17 de mayo, de esta Sala en la que se indica que 'El importe de la facturación de la farmacia indebidamente abierta no puede hacerse coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el titular de la farmacia más cercana a aquélla. Por tanto, los beneficios obtenidos por la primera, no son necesariamente coincidentes con los que pudieran haber obtenido, en su caso, la titular de la existente'.

QUINTO.- A la vista de lo expuesto, dos son las cuestiones esenciales a resolver en el presente recurso.

La primera consiste en determinar si el daño denunciado tiene carácter antijurídico y la segunda si se ha acreditado la existencia del lucro cesante denunciado.

Sobre la antijuricidad del daño, esta Sala en Sentencia nº 398/2013, de 17 de mayo, dictada en el recurso 667/2013 , en un supuesto similar, declaraba lo siguiente:

'La doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la eventual existencia de un deber jurídico del particular de soportar el daño derivado de la anulación de un acto administrativo, se recoge en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , que dice:

'El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de ésta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto, que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.

En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el articulo 9.3 de la Constitución . En estos supuestos parece que no existiría duda de que, siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables, debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo.'

A la luz de lo expuesto, esta Sala entiende que no cabe considerar que la Administración se moviera en el caso que nos ocupa dentro de márgenes de apreciación razonables, teniendo en cuenta que ya habían sido emitidos dos propuestas distintas del COF considerando que la carretera de Balsicas no constituía un elemento diferenciador de dos núcleos de población distintos en la Pedanía de Roldán; una Orden anterior de la propia Consejería, de fecha 11/6/1996 denegando por tal motivo la primera solicitud de apertura de Farmacia deducida por la Sra. Marí Trini y una Sentencia de esta Sala de 17/3/1998 que confirmó la indicada Orden y que adquirió firmeza tras desistir la Sra. Marí Trini del recurso de casación interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a la evaluación del daño esta Sala en la indicada Sentencia nº 398/2013, de 17 de mayo , recogía la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2000 , en la que se declaraba que 'afirmado el posible daño (...) no puede llegarse a la conclusión pretendida por la parte actora de que su cuantificación, simplemente, haya de ser producto de la aplicación del beneficio legalmente autorizado a la suma de las ventas con receta de la Seguridad Social, MUFACE e Isfas durante el periodo de funcionamiento de la oficina al principio concretado, más un tanto por ciento prudencial -el 10%- por la venta libre y la de productos parafarmacéuticos. Tampoco puede circunscribirse de forma necesaria e ineluctable, como pretende la demandada, al importe de la fianza cautelarmente señalada para acordar la suspensión, al ser éste un cálculo de mera probabilidad que puede ser rebasado, o incluso ser menor, en función de las concurrentes y, sobre todo y en cuanto aquí interesa, en función resultado probatorio producido en el proceso.

Cuarto (...). Por otra parte, la Sala no puede aceptar que este importe de facturación (se refiere la sentencia a la facturación de la farmacia luego clausurada), sin más, haya de coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por el señor Marino . (el reclamante), habida cuenta que puede obedecer a otras circunstancias, muchas veces conectadas a la propia y personal labor desarrollada por los interesados, de difícil, por no decir imposible, mensurabilidad. Parece lógico, ya que se trata de determinar lo dejado de percibir por este último como consecuencia, según se ha dicho repetidamente, de la reapertura provisional (del funcionamiento, en general) de la farmacia primeramente mencionada, atender a la facturación, por los mismos conceptos antes expresados, efectuada por la farmacia del referido Don Marino . tanto en el periodo coincidente con el de funcionamiento de la farmacia oponente por los percibidos por los percibidos por la farmacia oponente a la del señor Marino . durante el mentado período de suspensión (...). La posible diferencia en menos que en el periodo subsiguiente de coexistencia pudiera detectarse respecto de ese periodo anterior, ha de constituir elemento de considerable importancia para la determinación de las ganancias dejadas de obtener por el mencionado, siempre, lógicamente, desde la perspectiva que arrojen cálculos promediados.

Por otra parte, al no poderse apreciar ningún principio de prueba del que la Sala pueda inducir la existencia de perjuicios por razón de una hipotética menor venta libre de medicamentos y productos parafarmaceúticos, es necesario concluir que el derecho de resarcimiento que a la parte aquí demandante se reconoce habrá de entenderse exclusivamente limitado al que arrojen las diferencias que quepa concretar por razón de las facturaciones y periodo de tiempo antes señalados. Es claro que la fijación apriorística de cualquier porcentaje -el 10% de lo facturado en concepto de recetas oficiales que se propone en la demanda que no esté mínimamente soportado por algún principio de prueba y puede ser acogido".

Y dicha Sentencia concluía:

'De manera que, las conclusiones de dicha sentencia son:

1ª) El importe de facturación de la farmacia indebidamente abierta no puede hacerse coincidir con una correlativa facturación dejada de ingresar por los titulares de las farmacias más cercanas a aquélla. Por tanto, los beneficios obtenidos por la primera no son necesariamente coincidentes con los que pudieran haber obtenido, en su caso, los titulares de las segundas. Ello implica que las pruebas solicitadas por el reclamante dirigidas a averiguar la facturación y beneficios de la farmacia del Sr. Valentín no son determinantes para acreditar el lucro cesante por el que reclama.

2ª) Ha de atenderse, según la transcrita STS, a la concreta facturación realizada por la farmacia del reclamante, tanto en el período coincidente con el funcionamiento de la farmacia indebidamente abierta como en el período 'inmediatamente anterior', para determinar así la influencia que ésta pudo tener en las ventas de la farmacia del reclamante. También podría considerarse como parámetro el período inmediatamente posterior a la cláusula de la farmacia en cuestión.

3ª) En lo que atañe al porcentaje de venta libre de medicamentos y productos de parafarmacia, ha de estarse igualmente a los datos obtenidos la vista de las concretas ventas de la farmacia del reclamante en referidos periodos anterior, coetáneo y posterior al funcionamiento de la farmacia clausurada, y extraer de tales datos del reclamante el porcentaje a considerar en este punto.'

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la Farmacia de la Sra. Encarnacion era la única existente en la Pedanía de Roldan, por esta se pretende, en contra de lo expuesto, hacer coincidir el importe de su lucro cesante con los beneficios obtenidos por la Sra. Marí Trini como consecuencia de la apertura indebida de su farmacia, sin tener en consideración su propia facturación en el periodo coincidente con el funcionamiento de la farmacia de la Sra. Marí Trini y la del periodo inmediatamente anterior a su apertura a fin de acreditar la influencia que ésta pudo tener en sus ventas, error en el que incurren tanto el informe pericial de parte que aporta, como la pericial judicial propuesta, por lo que al reclamar daños simplemente posibles o presumibles procede desestimar su recurso sin que haya lugar a la imposición de costas dadas las circunstancias concurrentes ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Encarnacion , contra la Orden de 20/9/2013 de la Consejería de Sanidad y Política Social, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la demandante, de fecha 3/5/2011, por lucro cesante derivado de la demora en el cierre de la oficina de Farmacia sita en la Avda. de Torre Pacheco nº 43 de Roldán concedida a Doña Marí Trini ; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a lanotificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.