Sentencia Administrativo Nº 685/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 06 de Abril de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a seis de abril de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO, Presidente, D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 685/05

En el recurso contencioso administrativo núm. 1689/2001, interpuesto por D. Eloy, representado por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro, frente a la inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela formulada por aquél, y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud.

Han sido partes en autos, como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y partes codemandadas DÑA. María Esther y DÑA. Elisa, representadas por la Procuradora Dña. Carmen Rueda Armengot, y DÑA. Victoria, representada por el Procurador D. Salvador Vila Delhom; siendo Magistrada ponente Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso , y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando:

1º.- Como pretensión principal , que en ejecución de la autorización otorgada por silencio administrativo positivo para la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela, se ordenase a la comunidad Autónoma Valenciana a expedir certificación acreditativa de la autorización concedida para la instalación y posterior apertura de la citada Oficina de Farmacia, cuya ubicación se efectuaría preferentemente en un lugar adecuado de las Urbanizaciones Los Balcones del término municipal de Orihuela, conforme a las normas y distancias legalmente establecidas. Y además, que se realizasen las actuaciones materiales y jurídicas precisas para la puesta en funcionamiento de la misma con determinación del día y hora en que se realizaría la inspección necesaria para su puesta en funcionamiento, previa fijación del lugar de su establecimiento, privando de efecto, en lo que se opusiere a lo anterior, a la comunicación del Director General para la Prestación Farmacéutica de fecha 2 de agosto de 2001 , por la que se le denegó al actor la expedición de la expresada certificación.

2º.- Como petición subsidiaria primera, en caso de que el Tribunal entrase a considerar el título de ejecución, que se anulase la desestimación presunta de la solicitud de autorización de Oficina de Farmacia, reconociéndole al demandante el Derecho a la autorización solicitada, es decir, conforme a la legislación estatal de aplicación en todo el estado, particularmente conforme a los módulos establecidos en el Real decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento , transmisión e integración de las Oficinas de Farmacia, Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y demás disposiciones complementarias.

3º.- Como petición subsidiaria segunda, que con anulación de la desestimación presunta de la petición de autorización anteriormente indicada, se retrotrajesen las actuaciones y , dando cumplimiento a la legislación establecida, se tramitase dicha petición al objeto de reconocer el derecho a la autorización solicitada, conforme a la normativa del Estado vigente en el momento en que fue solicitada.

En cualquiera de los casos , con imposición de costas a la Administración demandada por manifiesta temeridad.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito solicitando se dictara Sentencia desestimando tal demanda , con todos los pronunciamientos favorables a esa Administración.

TERCERO.- Las codemandadas Dña. María Esther y Dña. Elisa contestaron a la demanda mediante escrito solicitando se dictase sentencia por la que inadmitiese el recurso o, en caso contrario, lo desestimase por ser conforme a Derecho el acto recurrido, con expresa imposición de costas al actor por su temeridad.

CUARTO.- La codemandada Dña. Victoria contestó a la demanda mediante escrito por el que solicitó se dictara Sentencia desestimando el presente recurso.

QUINTO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba , y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso , quedando los autos pendientes para votación y fallo.

SEXTO.- Se señaló la votación para el día diecisiete de enero de dos mil cinco.

SEPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Han de ser tenidos en cuenta , a efectos de la Resolución del recurso, los siguientes hechos que se desprenden del expediente Administrativo , así como de los presentes autos:

En fecha 31 de marzo de 2001 D. Eloy presentó escrito ante la Generalidad Valenciana solicitando se le otorgase autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia en el núcleo de población denominado Los Balcones, sito en el término municipal de Orihuela, por corresponder a la zona una farmacia , más como mínimo, tanto conforme a los módulos establecidos en el art. 21 de la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio , como atendiendo a los módulos previstos en el Real Decreto 11/1996, de 17 de julio.

En fecha 16 de julio siguiente D. Eloy presentó escrito solicitando se le expidiera certificación acreditativa de la obtención por silencio Administrativo positivo de la referida autorización.

En fecha 2 de agosto de 2001 el Director General para la Prestación Farmacéutica remitió a D. Eloy Resolución de la misma fecha, en contestación a su escrito de 16 de julio de 2001, comunicándole que no procedía acceder a su petición de apertura de Oficina de Farmacia, por entenderse la misma formulada al amparo de lo dispuesto en la Ley 6/1998 , de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, y resultarle de aplicación, por consiguiente, en cuanto a autorizaciones administrativas, lo dispuesto en los arts. 17 y siguientes de dicha Ley, exigiendo el art. 18 la concesión de la autorización a través de un procedimiento Administrativo específico efectuado con base en los principios de publicidad y transparencia, con arreglo a un baremo reglamentariamente establecido, a fin de garantizar el acceso al procedimiento de todos los farmacéuticos interesados en obtener la autorización y su realización forma transparente y , finalmente, la concesión de la autorización, entre todos los interesados , a quien con arreglo a un baremo de méritos alcanzase mayor puntuación y, en consecuencia, obtuviese el derecho a la misma. Finalizaba dicha Resolución concluyendo que, encontrándose en proceso de elaboración los Reglamentos que habían de traducir los referidos principios básicos, resultaba improcedente la autorización solicitada , ya que en caso contrario se vulnerarían tales principios.

En fecha 14 de septiembre posterior el citado solicitante presentó nuevo escrito instando, a efectos de la interposición del correspondiente recurso contencioso Administrativo por inactividad de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 29/1998, la ejecución del acto firme de concesión de la autorización solicitada.

SEGUNDO.- El actor deduce el presente recurso Contencioso Administrativo, al amparo del art. 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, frente a la inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio Administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en el núcleo de población denominado Los Balcones, sito en el término municipal de Orihuela, formulada por aquél en fecha 31 de marzo de 2001 , y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud.

Pretende el recurrente, en primer lugar, que se condene a la Administración demandada a ejecutar el citado acto firme alegando que su petición de autorización para la instalación de la mencionada Oficina de Farmacia fue estimada en virtud de acto presunto positivo, conforme a lo establecido en el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, acto al que no se puede privar de efectos mediante Resolución expresa posterior, a tenor de lo previsto en el punto 4.a) del mismo precepto legal.

La Administración demandada y la codemandada Dña. Victoria solicitan la desestimación de la referida pretensión aduciendo que en las solicitudes de autorización de oficinas de farmacia el silencio Administrativo tiene carácter negativo, argumentando al efecto que, aunque el Decreto autonómico 164/1994 , de 19 de agosto, establecía el sentido positivo del silencio con relación a aquellas solicitudes, sin embargo, mediante Sentencia núm. 270/97, de 16 de marzo, dictada por esta Sala y Sección , se declaró nula dicha previsión, teniendo que entenderse el silencio , por tanto, de carácter negativo.

Las codemandadas Dña. María Esther y Dña. Elisa solicitan, alegando asimismo la existencia de acto presunto desestimatorio de la solicitud del actor, la inadmisibilidad de la pretensión de éste por concurrir el supuesto previsto en el art. 69.c) de la Ley 29/1998 -tener por objeto un acto no susceptible de impugnación-, si bien estima la Sala que precisamente para determinar el sentido del silencio en el caso controvertido ha de entrarse al examen del asunto , por lo que dicha solicitud de inadmisibilidad no puede ser atendida.

Como señalan las demandadas, la Sentencia núm. 270/97, de 16 de marzo, dictada por esta Sección declaró la nulidad del mencionado decreto 164/1994, de 19 de agosto, en el particular atinente al efecto estimatorio del silencio en las solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, por estimar que la ausencia de Resolución expresa de tales solicitudes conllevaba efecto desestimatorio de las mismas, y en este sentido se ha pronunciado con posterioridad la Ley 9/01, de la Generalidad Valenciana , de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de la Generalidad Valenciana, como no podía ser de otra forma por la esencial razón de que los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia son procedimientos de concurrencia selectiva , en los que la obligación de resolver no surge con la petición unilateral de los solicitantes, sino que se requiere la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones a fin de que la Administración, en su caso, otorgue la autorización a quien acredite tener mayores méritos, como tiene declarado la ST.S., 3ª, sección 4ª , de 24 de noviembre de 2003 -rec. núm. 7444/2000- , que expresa lo siguiente:

"En cualquier caso, la principal razón de decidir de la Sentencia de instancia no es la aplicación del artículo 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los artículos 43 y 44 de la LRJ y PAC (versión originaria) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia , consiste en que el deber de resolver de la Administración , indispensable para que se produzca el silencio Administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso , el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos.

O , dicho en otros términos, el silencio Administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge , en su debido momento, el deber de resolver.

SEXTO.- El primero de los preceptos de la LRJ y PAC dedicado al silencio Administrativo es el artículo 42 que se titula "obligación de resolver", precepto que pone de manifiesto la importancia y primacía del deber de la Administración de dictar Resolución expresa en relación con cualquier solicitud que se le formule.

Ahora bien , el propio artículo 42.2 LRJ y PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses.

Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable , ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan , si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos.

El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar , en su caso, las consecuencias anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio Administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril, regía exclusivamente el principio "prior in tempore, potior in iure" y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración en el deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición , pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la sentencia recurrida: "cualquiera que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una Resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial (de la recurrente), pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente , lo que tuvo lugar el 17 de julio de 1997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes ...".

SÉPTIMO.- Este Tribunal durante la vigencia de la LPA de 1958, en reiterada jurisprudencia, ha señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio Administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso , concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem.

Adquiere así cierta relevancia la conclusión del Tribunal a quo en cuanto a la cuestión de fondo acogiendo el criterio de la administración al señalar que era inviable una nueva oficina de farmacia al existir una población en la zona de salud de 21.562 habitantes y 10 farmacias, lo que daba una población por farmacia de 2.156 habitantes, inferior a los 2.800 exigidos con carácter mínimo por la Ley 16/1997, de 25 de abril.

Es cierto que la LR.J. y PAC , al introducir en el artículo 62.1.f) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos , situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio Administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos el acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno Derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Pero con independencia de que el artículo 43.2.b) LRJ y PAC (originaria redacción), al referirse al silencio Administrativo positivo solo contempla las solicitudes cuya estimación habilita al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes, la constatación de que en el procedimiento de concurrencia, relativo al otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia , no se había producido el silencio Administrativo determina que las consideraciones referidas a la mencionada jurisprudencia elaborada en torno al artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 , sean a mayor abundamiento, y no determinantes , por si solas, del fallo desestimatorio".

Por lo expuesto, la pretensión deducida de forma principal por el actor en el suplico del escrito de demanda no puede ser acogida.

TERCERO.- Lo fundamentado supra comporta también la desestimación de la pretensión de contenido declarativo ejercitada por el demandante de forma subsidiaria consistente en que , entendiendo que su solicitud fue denegada por silencio administrativo, se reconozca por la Sala su Derecho a la obtención de la autorización desestimada. Según ha sido dicho, la autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia requiere la necesaria tramitación de un procedimiento Administrativo que garantice la concurrencia de otros posibles interesados a fin de que , en su caso, se otorgue dicha autorización a quien acredite tener mayor puntuación con arreglo al baremo de méritos aplicable.

Procede, por consiguiente, estimando en parte la pretensión subsidiaria segunda deducida asimismo por el demandante en el escrito de demanda, ordenar a la Administración demandada que tramite la solicitud que aquél formuló en fecha 31 de marzo de 2001 , conforme a los términos en que la misma fue instada, excediendo del objeto del presente recurso la determinación del régimen jurídico aplicable al efecto, sin que, en ningún caso, la circunstancia de que el desarrollo reglamentario de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, fuese posterior a la presentación de dicha solicitud pueda, contrariamente a lo que sostienen las demandadas , constituir un obstáculo que impida el ejercicio de su Derecho por los licenciados en farmacia, como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, citándose aquí , entre otras, la Sentencia dictada por esta Sección en fecha 18 de julio de 2001 -rec. apelación nº 93/2001-.

CUARTO.- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso contencioso Administrativo 1689/2001, interpuesto por D. Eloy, representado por el procurador D. Jorge Castelló Navarro, frente a la inactividad de la Generalidad Valenciana por inejecución del acto firme consistente en la estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de autorización de la instalación de una Oficina de Farmacia en el término municipal de Orihuela formulada por aquél , y frente a la desestimación presunta de dicha solicitud.

2.- Anular el acto denegatorio presunto impugnado, por ser contrario a derecho.

3.- Ordenar a la administración demandada que tramite la expresada solicitud.

4.- Desestimar, en lo demás, el recurso de autos.

5.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.