Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 685/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 634/2021 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00685/2022

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 634/2021.

Apelante: Servizo Galego de Saude.

Apelada: Apolonio.

Ministerio Fiscal.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña,a 28 de septiembre de 2022.

El recurso de apelación número 634/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude, contra la sentencia núm. 189/2021 de fecha 29 de Septiembre de 2021, dictada en el procedimiento especial para la Protección de Derechos Fundamentales núm.121/2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Lugo, siendo parte apelada D. Apolonio, representado por el procurador D. Carlos Daniel Vila Varela y dirigido por el abogado D. Rafael Rossi Izquierdo. Interviene el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio frente a la CONSELLERIA DE SANIDADE con intervención del MINISTERIO FISCAL, en los autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales, seguidos con el número 120/2021, y, en consecuencia:

1).- Declaro la nulidad, revoco y sin efecto la resolución impugnada que inadmite la petición de reconocimiento del grado I de carrera profesional peticionada por el demandante.

2).- Declaro el derecho del demandante a que se retrotraiga el procedimiento al momento oportuno para que se tramite su petición de grado I de carrera profesional sin discriminación de clase alguna por razón de su vínculo temporal.

3).- Condeno a la Administración demandada a realizar todas las actuaciones oportunas para dar efectividad al anterior pronunciamiento procediendo a:

-Tramitar el procedimiento que corresponda respecto a la solicitud presentada, debiendo excepcionar el cumplimiento de permanencia de cinco años en el grado inferior al demandante del mismo modo que al personal estatutario fijo anterior al 31 de diciembre de 2011.

-En relación a la comisión de evaluación y el cumplimiento de los objetivos asistenciales, la misma habrá de realizarse sin discriminación por razón del vínculo temporal que ostenta el demandante, procediendo a la verificación de todos los ejercicios que correspondan.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de trescientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la Administración demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia en cuanto ......

PRIMERO.-Del objeto del recurso y del auto de instancia.

Se interpone recurso de apelación frente sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales número 121/2021, de fecha 29 de septiembre de 2021 en cuya parte dispositiva se dice:

...' Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio frente a la CONSELLERIA DE SANIDADE con intervención del MINISTERIO FISCAL, en los autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales, seguidos con el número 120/2021, y, en consecuencia:

1).- Declaro la nulidad, revoco y sin efecto la resolución impugnada que inadmite la petición de reconocimiento del grado I de carrera profesional peticionada por el demandante.

2).- Declaro el derecho del demandante a que se retrotraiga el procedimiento al momento oportuno para que se tramite su petición de grado I de carrera profesional sin discriminación de clase alguna por razón de su vínculo temporal.

3).- Condeno a la Administración demandada a realizar todas las actuaciones oportunas para dar efectividad al anterior pronunciamiento procediendo a:

-Tramitar el procedimiento que corresponda respecto a la solicitud presentada, debiendo excepcionar el cumplimiento de permanencia de cinco años en el grado inferior al demandante del mismo modo que al personal estatutario fijo anterior al 31 de diciembre de 2011.

-En relación a la comisión de evaluación y el cumplimiento de los objetivos asistenciales, la misma habrá de realizarse sin discriminación por razón del vínculo temporal que ostenta el demandante, procediendo a la verificación de todos los ejercicios que correspondan.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de trescientos euros (más impuestos) en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la Administración demandada.

Se había planteado el recurso contra la resolución de 24 de marzo de 2021 que inadmitió la petición de reconocimiento del grado I y que a su vez trae causa del Acuerdo de 6 de julio de 2018, publicado a medio de Orden de 20/07/2018 sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Sergas.

El motivo de la inadmisión de la petición es que la Administración sanitaria entiende que el recurrente no está exonerado del periodo de permanencia en el grado anterior conforme exige el punto 6º del Acuerdo -5 años para el grado I-, como en cambio sí lo está el personal fijo que obtuviera dicha condición antes del 31 de diciembre de 2011.

Se fundamentaba el recurso tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, en la vulneración del artículo 14 CE por haber sufrido discriminación por razón de su vínculo temporal, lo cual no ha permitido al recurrente acogerse a la excepción articulada para el personal fijo, inadmitiendo de plano su petición. El recurrente razonaba que aun cuando la Orden no excluya prima facieal personal interino, lo cierto es que sí le da un tratamiento discriminatorio al crear una distinción artificiosa entre el estatutario fijo y el interino anterior al 31 de diciembre de 2011, ya que posterga al colectivo de temporales cuando menos al año 2023 para obtener el grado I, toda vez que el grado inicial lo obtuvo en el año 2018.

La sentencia de instancia que como sea expuesto estima el recurso razona : ....En este sentido, pese al esmerado esfuerzo argumentativo vertido en el escrito de contestación por la defensora de la Administración, ninguna de las razones expuestas puede ser aceptada, ya que han sido eficazmente combatidas por la defensa del demandante, no pudiendo admitirse que el actor no reúna los requisitos establecidos en los apartados 5 d), 5 e) y 6 del Acuerdo, pues precisamente en ellos se exige que se trate de personal fijo con destino definitivo, y haber permanecido cinco años en el grado inicial, lo que resulta contrario, como ya se ha argumentado, al criterio de igualación entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables; y respecto de la evolución favorable, lleva razón al actor por cuanto no puede exigirse en este momento ya que la petición se inadmitió, y todo ello sin perjuicio del cumplimiento de dicha exigencia, lo que aquí en absoluto se prejuzga.

En definitiva, y como así lo ha entendido el Ministerio Fiscal, en la medida en que la diferencia de trato establecida en la convocatoria del año 2020 y en el Acuerdo del que trae causa ( art. 15.6) se basa en exclusiva en el vínculo temporal del personal estatutario, se ha de concluir que sí se ha vulnerado el derecho a la igualdad del recurrente, con la consiguiente vulneración del art. 14 CE ....(...)

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes .-

La parte actora formula recurso de apelación alegando como fundamental argumento la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida así como la inexistencia de tratamiento discriminatorio a los estatutarios interinos en el acceso a la carrera profesional.

Mantiene la existencia de razones objetivas para establecer la diferencia de trato, afirma estar justificada y que el hecho de no sujetar a los mismos requisitos, régimen, valoración de méritos y procedimiento a todos los empleados públicos no implica, necesariamente, discriminar a los estatutarios interinos en el acceso a la carrera profesional....(...)

No es posible desconocer que la Orden de 20/07/2018 no excluye al personal estatutario interino; al contrario, su apartado 4 dedicado a definir su ámbito de aplicación incluye a todo el personal estatutario del Sergas, sin establecer diferencias por la duración del vínculo jurídico: «4. Ámbito de aplicación. - Personal estatutario del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo».

El apartado 6 hace referencia expresa a los interinos al establecer que al grado inicial «podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal. Supone la opción por incorporarse al sistema de evaluación de carrera profesional en la correspondiente categoría». Y así lo solicitó el recurrente y así le fue reconocido por resolución de la directora de Recursos Humanos del Sergas de 13/02/2019 con efectos del 07/08/2018 (documento n. º 3 del expediente administrativo).

Para tener acceso al pretendido grado I, el apartado 5.d) exige ser personal fijo y tener destino definitivo en el Sergas o entidad adscrita y los apartados 5.e) y 6 haber permanecido cinco años en el grado inicial y una evaluación favorable; requisito el de la permanencia que el recurrente no cumplirá hasta el año 2023, al habérsele reconocido el grado inicial con efectos del 07/08/2018 (documento n. º 3 del expediente administrativo).

El recurrente incumple los requisitos exigidos tanto en el apartado 5 como en el 6. De modo que, aunque el acceso al grado I estuviese habilitado para los estatutarios interinos, el recurrente seguiría incumpliendo el de la permanencia de cinco años en el grado inicial....(...)

Además, añade que el tratamiento diferenciado no solo afecta a los interinos, ya que no deriva la exención en exclusiva de la duración o temporalidad del vínculo, sino también: de la propia naturaleza del vínculo...; de la antigüedad...(...) y de la situación administrativa ...(...)

A mayor abundamiento, ese tratamiento diferente se limita a la convocatoria del año 2020. No operó en la convocatoria del año 2018 en base a la que al recurrente le fue reconocido el grado inicial (documento n. º 3 del expediente administrativo) ni operará en las siguientes.

Lo que ha hecho la Administración sanitaria es abordar por separado, no conjuntamente, el acceso a la carrera profesional de ambos colectivos, estableciendo vías de acceso independientes y diferentes, sin que ello suponga que a los estatutarios interinos se les esté privando de su derecho a la carrera profesional (al recurrente no se le excluye del sistema de carrera); al contrario, lo que se hace es establecer un acceso específico por las particularidades del colectivo (el desempeño temporal de plazas vacantes). En consecuencia, existen razones objetivas que justifican la diferencia de trato.

La representación procesal de la parte actora se oponeal recurso de apelación. Insiste en la inexistencia de ningún otro elemento diferencial entre el recurrente y los otros facultativos fijos anteriores al 31 de diciembre de 2011 que su vínculo estatutario - fijo / temporal-, y por razón de ese vínculo temporal no se la ha permitido acogerse a la excepción articulada para el personal fijo, inadmitiendo de plano su petición, lo que implica una palmaria violación del principio de igualdad, y conlleva una clara discriminación ex. Artículo 14 CE, Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal y diversa jurisprudencia del TS y TSJ Galicia.

Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

En el mismo sentido el Ministerio Fiscal que igualmente se oponeal recurso, en cuanto que la diferencia de trato establecida en la convocatoria del año 2020 y en el Acuerdo del que trae causa ( art. 15.6) se basa en exclusiva en el vínculo temporal del personal estatutario, se ha de concluir que sí se ha vulnerado el derecho a la igualdad del recurrente, con la consiguiente vulneración del art. 14 CE.

TERCERO. - Datos de interés.-

Según resulta de las actuaciones el recurrente, don Apolonio, es facultativo especialista en medicina interna, prestando sus servicios en el HULA -Sergas- desde el 1 de noviembre de 2008 hasta la actualidad, primero enlazando de modo continuado nombramientos temporales de acumulación de tareas y similares por lapsos temporales diversos, hasta la superación del proceso selectivo para la cobertura de una interinidad en fecha 1 de enero de 2018, permaneciendo en dicha condición de estatutario interino hasta la actualidad.

Por resolución de 31 de julio de 2018 se abrió plazo para solicitar el reconocimiento del grado inicial de la carrera profesional.

Por resolución de 13 de febrero de 2019, le fue reconocido dicho grado al actor, inicial de carrera profesional en la categoría/especialidad de facultativo especialista en medicina interna con fecha de efectos 7 de agosto de 2018.

El 30 de noviembre de 2020 se publicó en el DOGA resolución del día 20 anterior de la Dirección General de Recursos Humanos por la que se convoca procedimiento de acceso a los grados I a IV de la carrera profesional correspondiente a la convocatoria de dicho año, en cuyo Anexo se indicaba que la formalización de la solicitud debería efectuarse rellenando el modelo normalizado a través del expediente electrónico FIDES.

El actor accedió al apartado de carrera profesional y constató que tenía deshabilitada dicha posibilidad de presentación de instancia telemática. El interesado realizó una consulta presencial en el Servicio de Planificación provisión y condiciones de trabajo el día 11 de diciembre de 2020, en el que se le informa que la deshabilitación obedece a que el sistema está programado para imposibilitar dicha opción a los interinos por carecer del plazo mínimo de cinco años de prestación de servicios continuados desde el reconocimiento del grado anterior conforme exigen las bases .

Disconforme con esta imposibilidad, presenta escrito en esa fecha ante la Gerencia instando que le posibilite la presentación de la instancia telemática, como sí podían realizar el resto de sus compañeros facultativos fijos, sin obtener respuesta alguna.

Ante la falta de respuesta realizó la petición mediante solicitud escrita presentada en el Registro del HULA en fecha 23 de diciembre de 2020.

Por resolución de la Gerencia de Gestión de 24 de marzo de 2021 se inadmitió la petición de reconocimiento del grado I por no cumplir el recurrente el requisito de permanencia de cinco años en el grado inferior (inicial).

El recurrente presenta este recurso, tramitado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, fundamentado en la vulneración del artículo 14 CE por haber sufrido discriminación por razón de su vínculo temporal, lo cual no le ha permitido acogerse a la excepción articulada para el personal fijo, inadmitiendo de plano su petición. ( artículo 14 de la Constitución española y Directiva Comunitaria 1999/70/CE sobre no discriminación), señalando que, aun cuando la Orden de 20 de julio de 2018 no excluye, en principio, al personal interino, le otorga, sin embargo, un discriminatorio tratamiento al distinguir entre personal estatutario fijo y personal interino anterior al 31 de diciembre de 2011, postergando al personal temporal como el recurrente, al menos hasta el año 2023, para la obtención del grado I, dado que el actor alcanzó el grado inicial con efectos del mes de agosto de 2018.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la carrera profesional del personal estatutario interino.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de consolidar doctrina en torno al derecho a la carrera profesional horizontal que ostenta el personal interino y así, podemos citar las sentencias dictadas con fechas 28 de mayo de 2020, rec. 4753/2018, ECLI: ES:TS:2020:1363; 18 de febrero de 2020, rec. 4099/2017, ECLI: ES:TS:2020:454; 29 de octubre de 2019, rec. 2237/2017, ECLI: ES:TS:2019:3482; 8 de marzo de 2019, rec.2751/2017, ECLI: ES:TS:2019:821; de 6 de marzo de 2019, rec.5927/2017, ECLI: ES:TS:2019:744; 6 de marzo de 2019, rec. 2595/2017, ECLI: ES:TS:2019:745; 25 de febrero de 2019, rec. 4336/2017, 21 de febrero de 2019, rec. 1805/2017, ECLI: ES:TS:2019:584; 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290; entre otras.

En estas sentencias, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se remite para resolver la cuestión controvertida por un lado, a su propio precedente asentado en la sentencia dictada el 30 de junio de 2014 , rec. 1846/2013, en la que ya afirmó que el personal interino no podía ser excluido de la carrera profesional y por otro, al auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Centeno Meléndez, C-315/17

En primer lugar, la sentencia de 30 de julio de 2014 admitióel derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base:

....' (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE , en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

En segundo lugar, y tal como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2018, rec. 3723/2017, ECLI: ES:TS:2018:4290 , se parte de las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, asunto C- 315/17 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza. La sentencia señala lo siguiente:

....' El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social'.'

Por lo que respecta particularmente al derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal eventual o sustituto, específicamente considerado, aunque el Tribunal Supremo ha venido reconociendo en los últimos pronunciamientos el derecho a la carrera profesional del personal estatutario temporal, sin efectuar distinción entre los interinos, eventuales y sustitutos, encontramos una respuesta directa y concreta de nuestra jurisprudencia en la STS de 13 de julio de 2021, rec. 878/2020, ECLI: ES:TS:2021:2980 .

La sentencia afirma que entre los interinos y los eventuales del artículo 9 EM, no median diferencias que justifiquen un tratamiento distinto en materia de carrera profesional, ni tampoco entre aquellos y el personal estatutario fijo, 'una vez que sabemos que su respectiva debida temporalidad se ha transformado en una permanencia duradera efectiva desde la que ambos contribuyen a la prestación del servicio de salud', siéndoles plenamente aplicables la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco.

Por ello, concluye declarando que es discriminatorio para el personal estatutario eventual, en las circunstancias expuestas (la interesada, personal eventual, venía desempeñando la misma función como facultativo especialista en Rehabilitación en la misma Área y en el mismo hospital del Servicio Madrileño de Salud durante diez años cuando solicitó participar en el proceso de evaluación correspondiente al desarrollo profesional), su exclusión del acceso a la carrera profesional, frente al personal fijo por no concurrir razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE, que la justifiquen, como lo pone de manifiesto que se haya reconocido al personal estatutario temporal interino.

Por ultimo citamos una de las últimas sentencias de esta Sala y sección de fecha 4 de mayo de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación Nº 517/2.021 en la que se dice los siguiente:

..'. ..'... Y la más reciente STS de 28 de enero de 2.021 (recurso 3734/2019 ) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: ....'Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]'.

Un poco más adelante la misma STS argumenta: ' ... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...', todo ello desde la perspectiva del 'principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas',..(..)

...(...)En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social,.., Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo,.., Por consiguiente, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española . En consecuencia, poca importancia tiene que el personal sustituto esté previsto en el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 55/2003 para supuestos diferentes del personal interino (apartado 2), porque, al ser ambos personal estatutario temporal, y constituir para uno y otro condición de trabajo el derecho a la carrera profesional horizontal, el tratamiento no puede ser dispar a los efectos que ahora interesan.

En el mismo sentido se han pronunciado posteriormente las STS de 18 de febrero de 2020 (recurso 4099/2017), 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020) y 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020). En esta última se confirmó la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018, en la que se había declarado la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido el mismo criterio en su sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C-72/18 )...'...

Por tanto, resulta evidente la reiteración de la doctrina jurisprudencial, de considerar que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce.

Además, ha de tenerse en cuenta que es firme ya la sentencia dictada por esta Sala y Sección, de fecha 25 de junio de 2020, recaída en el procedimiento ordinario 197/2019 , en el que se recurría la Orden de la Consellería de Facenda de 28 de marzo de 2019, por la que se publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado l del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, y en la que se declaró contraria a derecho la mencionada Orden impugnada, en la medida en que excluye al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional establecido, reconociendo el derecho de este colectivo a participar en el procedimiento de reconocimiento del grado I de carrera profesional, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración.

Asimismo, es también firme la sentencia de esta Sala y Sección, de 22 de junio de 2020 en el procedimiento ordinario nº 192/2019 , enla que se declaró nulo, por discriminatorio, el artículo 3 de la Orden 28 de marzo de 2019 por la que se publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración Xeral da Comunidade Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG de 29 de marzo), al establecer como requisito y ámbito de aplicación en el acceso tener la condición de funcionario de carrera.

Asimismo, es también firme la sentencia de esta Sala y Sección, de 11 de noviembre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario nº 304/2018 ,en la que se declaró nula, por discriminatoria la Orden de 20 de julio de 2018 en aquellos particulares que excluían al personal con vínculo temporal en cualquiera de sus modalidades ( personal interino, personal de carácter eventual y personal de sustitución ), condenándose a la Administración demandada a incluir al personal interino con vínculo temporal de interinidad, eventual y/o de sustitución, en las cláusulas del Acuerdo, Orden y Resolución impugnada. La sentencia ha sido confirmada por la sentencia del TS, Contencioso sección 4 del 21 de abril de 2022 (ROJ: STS 1537/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1537) Sentencia: 465/2022 Recurso: 652/2021... El TS resuelve que a efectos de carrera profesional, debe de considerarse equiparable el personal estatutario temporal (eventual y sustituto) al personal fijo, igualdad que se reconoce al personal estatutario interino. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE, y debe considerarse discriminatorio la limitación de acceso a la misma del personal fijo sin destino definitivo y del personal temporal con respecto a los grados I a IV al exigirse tener destino definitivo como personal fijo.

QUINTO.- Sobre la vulneración del principio de igualdad.- Existencia de trato discriminatorio.

Mantiene la Administración apelante que, para tener acceso al pretendido grado I, el apartado 5.d) exige ser personal fijo y tener destino definitivo en el Sergas o entidad adscrita y los apartados 5.e) y 6 haber permanecido cinco años en el grado inicial y una evaluación favorable; requisito el de la permanencia que el recurrente no cumplirá el recurrente hasta el año 2023, al habérsele reconocido el grado inicial con efectos del 07/08/2018

En la sentencia se salva dicho incumplimiento aplicando el apartado 15.6 que exonera, en la convocatoria del 2020, del requisito de la permanencia en el grado anterior al personal estatutario que hubiese alcanzado la condición de fijo del Sergas antes del 31/12/2011 y hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado.Y aquí sitúa la discriminación, razonando que el hecho de ser interino le genera una desigualdad al no serle de aplicación la exención.

En concreto, se sitúa la lesión del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el apartado 15.6 de la Orden de 20/07/2018por la que se publica el Acuerdo de 06/07/2018 sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo:

«6. En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiese alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes de 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el apartado 6 de este acuerdo, siempre que hubiese permanecido continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado».

Es decir que, si bien la regla general conlleva la obligatoriedad de permanencia por un mínimo de cinco años en el grado inicial para el reconocimiento del grado I, el acuerdo y la convocatoria del año 2020 establecen una excepción para el estatutario que alcanzara la condición de fijo antes del 31 de diciembre de 2011, que no precisa de un tiempo mínimo en el anterior grado.

Anticipamos, la Sala considera que la no aplicación de dicha excepción al recurrente, únicamente en razón de la temporalidad de su relación profesional con la administración en lo que supone no tener acceso a la convocatoria del año 2020, con independencia de las convocatorias futuras, se trata, de una discriminación no admitida ni por la doctrina del Tribunal de la Unión Europea ni del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia.

Esta Sala y sección se ha pronunciado recientemente sobre la concreta cuestión planteada en STSJ, Contencioso sección 1 del 06 de abril de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 2718/2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:2718 ) Sentencia: 274/2022 Recurso: 653/2021, en los términos que siguen y que reproducimos por entender su contenido aplicable:

....(...)

...'La cuestión litigiosa queda constreñida, en esta alzada, a determinar el alcance y la interpretación que debe darse al apartado séptimo de la Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo de 6 de julio anterior sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo y que para la convocatoria de 2020 prevé, en su cláusula 15.6, lo que sigue:

...' En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el punto 6 de este acuerdo, siempre que permaneciese continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado'.

Es decir se exonera al personal fijo pero no al temporal, lo que resulta evidentemente discriminatorio si tenemos en cuenta que no cabe hacer distinción alguna por razón de la temporalidad del vínculo como, de forma reiterada, viene estableciendo esta Sala.

Y esa excepcionalidad a la regla general de permanencia durante cinco años en el grado inicial para acceder al grado I, más favorable evaluación, prevista en la convocatoria de 2020 exonerando al estatutario que tuviese la condición de fijo el 31 de diciembre de 2011 de dicho requisito de permanencia, resulta discriminatoria en cuanto no se prevé para quienes, como el actor, en aquella fecha estaban vinculados por una relación profesional de carácter temporal. Por ello no hay razón que justifique, siquiera sea en esa concreta convocatoria, ese trato diferente sin más sustento que una, ya rechazada por este Tribunal, naturaleza temporal del vínculo.

Siendo de apreciar, en consecuencia, la denunciada vulneración del artículo 14 del texto constitucional así como de la reiterada doctrina de esta Sala al interpretar, en este aspecto, la Directiva Comunitaria 1999/70CE, procede confirmar en su integridad la sentencia recurrida, sin que quepa extender la decisión judicial más allá de lo recogido en la resolución apelada que se limita, acertadamente, a reconocer el derecho del actor a que sea admitida a trámite su solicitud y a que la misma sea tramitada con arreglo a derecho, teniéndosele por exonerado de la exigencia de permanencia durante cinco años en el grado inferior.'.... (...)

En el supuesto de autos, tal y como muy bien expresa la sentencia de instancia es obvio que se produce una discriminación por razón del vínculo (fijo o temporal), ya que el actor no se le permitió acogerse a la referida excepción.

Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral basta para justificar tal diferencia, privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco, tal y como, de modo reiterado viene exponiendo la jurisprudencia de la Sala de lo C/A del TSJ de Galicia, y la del Alto Tribunal (sentencias expuestas en la demanda, que aquí se dan por reproducidas).

Ha de decirse que los argumentos que para la estimación del recurso contencioso-administrativo se disponen en la sentencia apelada aplican la doctrina ya expuesta, y en tal sentido nada hay que objetar a los mismos, debiendo ser confirmada la misma, en la cual se reconoce la pretensión de la parte actora.

En definitiva, la Sala reitera dichos razonamientos -avalados igualmente por STS 29 octubre 2019- en el sentido de que la Administración demandada no ha dado ninguna razón 'objetiva' que justifique por qué el personal estatutario fijo anterior al 31 de diciembre de 2011 se ve exonerado del periodo de permanencia en el grado inferior, y en cambio el personal temporal que realiza las mismas funciones no se le exonera del mismo requisito de permanencia en el grado inferior aunque haya desempeñado servicios ininterrumpidos desde esa misma fecha, como es el caso del aquí recurrente .

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

SEXTO. - Costas .-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto (artículo 139.4) se limita la cantidad a 1000 euros en concepto de honorarios de defensa.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR elrecurso de apelación interpuesto por la representación legal del SERVIZO GALEGO DE SALUD,contra sentencia de 29 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Lugo en el Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales número 121/2021 , que SE CONFIRMA.

Con imposición de costas en los términos previamente establecidos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0634/21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.