Sentencia Administrativo Nº 686/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 9/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00686/2010

SENTENCIA No 686

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintidós de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 9/2010 interpuesto por el Letrado Sr. Fuentes Suárez, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia nº 361 de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona nº 3/09. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Coslada representada por la Procuradora Dª Mª Rita Sánchez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 28 de Madrid dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2009 en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona nº 3/09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Alvaro contra la Resolución (Decreto) de 17.4.09 del Ayuntamiento de Coslada (Concejalía de Seguridad, Protección Ciudadana y Movilidad), por la que se desestima la solicitud del actor, funcionario del Cuerpo de la Policía local, para que se deje sin efecto la Resolución (Decreto) de 9-5-08 , por la que se acuerda, entre otros extremos, la suspensión provisional de funciones del recurrente, actuación administrativa que en consecuencia se confirma, en cuanto que resulta ajustada a derecho".

SEGUNDO.- El Letrado Sr. Fuentes Suarez en nombre y representación de D. Alvaro interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia. Y al mismo formulo oposición el Ayuntamiento de Coslada.

TERCERO.- La Sección n consideró oportuna la celebración de vista ni otro trámite quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo señalándose al efecto el día 17 de junio de 2010 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona nº 3/09.

En dicho procedimiento la parte actora, hoy apelante, impugnaba la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Coslada de fecha 17-4-09 por la que se desestimaba su petición de dejar sin efecto la suspensión provisional de funciones y que, por tanto, se le restituyera tanto en su puesto de trabajo como Policía Local como en su sueldo.

La sentencia impugnada en apelación contiene el fallo siguiente:

"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Alvaro contra la Resolución (Decreto) de 17.4.09 del Ayuntamiento de Coslada (Concejalía de Seguridad, Protección Ciudadana y Movilidad), por la que se desestima la solicitud del actor, funcionario del Cuerpo de la Policía local, para que se deje sin efecto la Resolución (Decreto) de 9-5-08 , por la que se acuerda, entre otros extremos, la suspensión provisional de funciones del recurrente, actuación administrativa que en consecuencia se confirma, en cuanto que resulta ajustada a derecho".

SEGUNDO.- La parte apelante alega en esencia en apoyo de su pretensión, como ya efectuara en la instancia, que la actuación administrativa vulnera el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa así como el derecho a mantenerse en el empleo público que ostenta (arts. 24.2 y 23.3 CE ) lo que no ha sido reconocido erróneamente por la sentencia apelada.

Entiende al respecto que resulta desproporcionado asimilar la posibilidad de adopción de una suspensión provisional de funciones, que ha de estar limitada a un plazo máximo de 6 meses, con una medida de suspensión indefinida sin existir normativa ni acto administrativo que lo justifique y sin que en el procedimiento penal exista resolución alguna impeditiva de su reincorporación al puesto de trabajo.

Expone a continuación como a su juicio no existe normativa que ampare la duración indefinida de la suspensión de funciones y así pone de manifiesto lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del empleado público, en relación con el art. 21 del Real Decreto 365/95 , de situaciones administrativas de los funcionarios, y el auto de 26-1-09 de la Audiencia Provincial de Madrid que revocó la medida de suspensión acordada en vía penal.

Por todo ello entiende que la suspensión indefinida que se le ha impuesto infringe asimismo su derecho a la permanencia en el puesto de trabajo, es decir, el derecho amparado por el art. 23.2 CE .

Solicita por todo ello la revocación de la sentencia apelada.

La administración apelada, Ayuntamiento de Coslada, se opone a las alegaciones de la parte apelante entendiendo que no ha existido infracción de los derechos fundamentales alegados como así se reconoce en la sentencia apelada solicitando la confirmación de la misma.

TERCERO.- Con el fin de poder centrar adecuadamente cual era el significado de la petición formulada por la parte apelante conviene destacar los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a) El 8 de mayo de 2008, con ocasión de la llamada "Operación Bloque", el Cuerpo Nacional de Policía detuvo a 23 funcionarios de la Policía Local de Coslada, ingresando en prisión provisional 15 de los detenidos, entre los que se encontraba D. Alvaro .

b) El 9 de mayo de 2008, como consecuencia de la incoación del proceso penal, el Ayuntamiento de Coslada inicio expediente administrativo sancionador contra D. Alvaro , por falta disciplinaria muy grave, adoptando como medida provisional la de suspensión provisional de funciones por una duración no superior a seis meses y que, en su caso, se debería mantener por el tiempo de duración de la prisión provisional y otras medidas acordadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

c) El 19 de diciembre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid, en las diligencias previas incoadas acordó la libertad provisional de D. Alvaro pero mantuvo la medida cautelar de carácter penal de suspensión de la actividad del mismo como Policía Municipal mientras durase la tramitación de este proceso penal.

d) El 3 de febrero de 2009, y como consecuencia de lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Madrid en autos de fecha 26 de enero de 2009 que estima el recurso de apelación, el citado Juzgado de Instrucción nº 21, dicto providencia dejando sin efecto la medida cautelar de carácter penal de suspensión de la actividad del mismo como Policía Municipal mientras durase la tramitación del proceso penal acordada contra D. Alvaro .

e) El 12 de febrero de 2009 el recurrente solicito ante el Ayuntamiento su reincorporación inmediata al servicio ya que no existía ninguna decisión -ni penal ni administrativa- que lo impidiese.

f) El Ayuntamiento de Coslada en fecha 17 de abril de 2009 dicto resolución expresa denegando la petición de levantamiento de la medida cautelar solicitada por el recurrente, resolución esta que ha sido objeto del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Sobre la cuestión planteada en esta apelación esta misma Sección ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio a las pretensiones de la parte ahora apelante. Y por unidad de doctrina nos remitiremos a los fundamentos jurídicos que al respecto se recogen en la sentencia nº 258 dictada en fecha 18 de febrero de 2010 en el recurso de apelación nº 1581/2009 en el que se planteaban cuestiones idénticas a las que ahora se debaten.

Conviene precisar que no nos encontramos ante una suspensión provisional de funciones " de facto" como alega la apelante o derivada de una vía de hecho de la Administración dado que dicha suspensión se mantuvo en tanto estuvo vigente la medida de suspensión acordada por el Juzgado de Instrucción, es decir, hasta el 3-2-09 solicitando el actor su reincorporación el día 12 de dicho mes de febrero petición a la que se da respuesta tras la pertinente propuesta de resolución por la resolución de 17-4-09, acto administrativo ahora recurrido en que se desestima la petición del actor "según lo expresamente propuesto por el instructor" es decir manteniendo la suspensión del actor; en definitiva la medida cautelar se adoptó en su momento y se mantiene ahora en el seno de un procedimiento administrativo mediante las oportunas resoluciones administrativas.

Sentando lo anterior y en relación con las alegaciones relativas a la infracción del derecho fundamental a mantenerse en el ejercicio efectivo del empleo público que ostenta el apelante como policía local del Ayuntamiento de Coslada (art 23.2 CE ) conviene recordar que tal precepto implica, entre otros, el derecho a no ser removido de los cargos o funciones públicas a los que se accedió previamente si no es por las causas y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Por lo cual ha de examinarse brevemente la normativa aplicable al apelante, miembro del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de Coslada.

El art. 98.3 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , del Estatuto Básico del empleado público en relación con su art. 90.4 establece:

"La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo."

Pero el art 3.2 de la citada Ley dispone que:

"2.Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Dicha Ley Orgánica en su art. 2 encuadra entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a "los Cuerpos de Policía dependientes de las corporaciones locales".

En su art. 8.3 establece lo siguiente:

"3. La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración. Las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resoluciones definitivas en el procedimiento judicial, salvo en cuanto a la suspensión del sueldo, en que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios".

Al respecto y entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-94 ha precisado que:

"El art. 8.3 LO 2/86 , que contempla precisamente el caso de autos-tramitación simultánea de expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos-, permite que las medidas cautelares que se adopten puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento, o lo que es igual, hasta que se produzca tal evento se puede mantener la situación de suspensión provisional con sus efectos consiguientes."

Ha de concluirse por ello en que la suspensión provisional del apelante que se mantiene en tanto se encuentra sometido a un procedimiento penal se encuentra adoptada en el oportuno procedimiento y por una causa legalmente prevista sin infracción por ello del art. 23.2 CE .

QUINTO.- En lo referente a la infracción de los derechos a la defensa y presunción de inocencia alegados y como esta Sala ya ha puesto de manifiesto entre otras en Sentencia de la Sección 8ª de 19-10-05 :

"La naturaleza procesal del principio de presunción de inocencia (Presunción "iuris tantum") -que en nuestro Derecho es concebida como un derecho subjetivo de naturaleza fundamental- no incide ni directa ni indirectamente sobre la definición de las responsabilidades del expedientado, sino que impone la necesidad de que esa responsabilidad quede probada a través del procedimiento establecido, de carácter contradictorio y abierto al juego de la prueba.

Siendo así, ni la incoación de un expediente disciplinario o un procedimiento judicial, en su caso, vulnerará esa presunción de inocencia -pues será a través de ese mismo expediente o procedimiento contradictorio donde quedará reforzada, o, en su caso, desvirtuada por el desarrollo de una actividad probatoria de cargo- ni tampoco se verá afectada, en principio, con la adopción de medidas cautelares -suspensión de funciones en esta caso- . siempre que se adopten, como más arriba afirmábamos, mediante resolución basada en un juicio de razonabilidad de la finalidad perseguida y que no resulte desproporcionada."

En el caso presente la suspensión provisional de funciones se fundamenta en la existencia de un proceso penal por hechos presuntamente cometidos por el apelante en el ejercicio de sus funciones como Policía Local como se refleja en el auto de 17-10-08 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid lo que a juicio de la Sección constituye causa razonable y legitimadora para la adopción de la medida.

Por otra parte las medidas cautelares han de cumplir el requisito de proporcionalidad para respetar el contenido del derecho constitucional a su presunción de inocencia y que se encuentra íntimamente ligado con la duración de la medida cautelar ya que tal duración no puede ser ilimitada o indefinida, salvo que exista un precepto legal que autorice expresamente una relativa indeterminación, como acontece en el caso presente y se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, en referencia a la conclusión de un proceso penal pendiente.

Por otra parte no puede dudarse de la alarma social producida por los hechos que determinaron la adopción de la medida cautelar y que por afectar a miembros del Cuerpo de Policía Local se mantienen aún con sus repercusiones en la relevante función de tal cuerpo y correspondiente confianza ciudadana en su adecuado cumplimiento y cuya eficacia resulta necesario preservar.

Todo ello, razonabilidad y proporcionalidad excluye a juicio de la Sección cualquier afectación negativa del derecho a la presunción de inocencia o de defensa por la resolución ahora impugnada.

Habiéndose entendido así en la sentencia apelada resulta obligada la desestimación del presente recurso de apelación.

SEXTO.- Las costas han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 9/2010 interpuesto por el Letrado Sr. Fuentes Suárez, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia nº 361 de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona nº 3/09 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Sentencia.

Las costas han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art 139.2 LJ .

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución la cual se anotará en los Libros de Registro correspondientes.

Esta resolución es firme

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.