Sentencia Administrativo Nº 687/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 266/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00687/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 687

APELACIÓN NÚM.: 266-2008

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna.

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 9 de abril de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 266-2008 interpuesta por el Abogado del Estado contra el Auto de 8 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid, en relación al auto del Delegado del Gobierno en Madrid de 8 de marzo de 2007 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de D. Blas .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Abogado del Estado se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 20 de Madrid de fecha 8.3.2007 en el procedimiento abreviado 604-2007 , y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo , la audiencia del día 8.4.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de 8 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 604/07, interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 8 de marzo de 2007 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de D. Blas , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, y cuya parte dispositiva, del Auto referido, acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado recurrente alega que el Auto recurrido olvida que no tiene lugar la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable, ni dependencia económica de la persona con la que convive considerando que no puede tener favorable acogida la suspensión.

El art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

En el caso debatido se acordó la suspensión de un acto administrativo que acuerda la expulsión, considerando el Auto impugnado "...que se ha acreditado por la recurrente, aún indiciariamente, y sin entrar en el fondo del asunto, que la recurrente tiene arraigo familiar y social en España", si bien tales afirmaciones no pueden ser compartidas por esta Sala.

Este Tribunal debe destacar que en el Auto recurrido no se valoran los elementos concurrentes en el caso concreto, pues no fundamenta porqué considera que se ha acreditado el arraigo familiar y social en España, pues el recurrente se limita a aportar documentación justificativa de que tiene una hermana residente en España de la que manifiesta que está casada con un español, pero tales documentos ni el empadronamiento del recurrente ni que se le haya asignado número de Seguridad Social acreditan indiciariamente la existencia de arraigo. Tampoco resulta justificado que la ejecución del acto administrativo de expulsión haría imposible la finalidad legítima del recurso ni tampoco la apariencia de buen derecho, pues no es a la Administración a la que corresponde probar la existencia de un perjuicio para la Administración, requisito no fijado por los arts. 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Por ello, ponderando los intereses en juego, debe de prevalecer el interés público, sin que por lo demás el recurrente acredite que la ejecución del acto le produzca daños ó perjuicios irreparables, sin acreditar tampoco ninguna otra circunstancia que aconseje la suspensión solicitada, no justificándose la apariencia de buen derecho, sin perjuicio de lo que pueda resolverse frente a la impugnación del acto administrativo originario

Debe tenerse en cuenta, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 , que "en materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de veintitrés de enero de dos mil uno , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.". En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo, extremo que en modo alguno aparece en las actuaciones. Teniendo en cuenta la circunstancia de que resida en España una hermana del recurrente no determina el arraigo de éste. En suma, el Tribunal entiende que no existe acreditado arraigo que justifique la suspensión de la resolución que acuerda la expulsión de España del recurrente, y no se ha probado de manera concreta y precisa los perjuicios irreparables que de la ejecución del acto se derivan.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando no conforme a Derecho el Auto impugnado, anulándolo y dejándolo sin efecto, declarando que no procede acceder a la suspensión solicitada.

TERCERO.- No procede imposición de las costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 8 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 20 de los de Madrid , en la pieza separada de suspensión, declarando no conforme a Derecho el Auto impugnado, anulándolo y dejándolo sin efecto, declarando que no procede acceder a la suspensión solicitada de la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 8 de marzo de 2007 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de D. Blas , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A