Sentencia Administrativo Nº 687/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 32/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 32/2015

Partes: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE BARCELONA

C/ Carlos Miguel

S E N T E N C I A Nº 687

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 32/2015, interpuesto por SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Carlos Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales OLGA SANCHEZ NAVARRO y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 9 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 103/2013, la Sentencia nº 254/2014, de fecha 28 de octubre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel , anulando parcialmente, por no ser ajustada a Derecho, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 17 de diciembre de 2012, objeto de este procedimiento, sustituyendo la sanción de expulsión y consecuente prohibición de entrada, por la sanción de multa por importe de 501,- euros.

SEGUNDO.- Que debo imponer e impongo las costas a la Administración demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE BARCELONA y apelada Carlos Miguel .

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la ABOGACÍA DEL ESTADO, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2014, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 9 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2012, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), sustituyendo la sanción de expulsión por una multa de 501€.

SEGUNDO.-Fundamenta la Abogacía del Estado el recurso de apelación interpuesto, en la adecuación de la sanción de expulsión a las circunstancias del caso, en el respeto al principio de proporcionalidad, y en considerar que la misma responde a la verdadera naturaleza de la infracción que se imputa al interesado. A tales efectos recuerda que el Sr. Carlos Miguel carecía de cualquier tipo de documentación en el momento de su detención, tanto identificativa como que amparase su estancia en España, y que además no acredita ni arraigo personal, ni laboral o económico.

Por su parte, la representación procesal de D. Carlos Miguel se opone al recurso de apelación interpuesto al considerar que la Sentencia de instancia se ajusta a la legalidad, por considerar que aplica correctamente el principio de proporcionalidad, recordando que reside en España con un hermano que es residente legal, lo que considera un ejemplo de arraigo familiar.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, resulta indiscutida la comisión por Don. Carlos Miguel de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , pues el mismo fue requerido de indentificación por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona cuando se encontraba en la calle Pau Claris de aquella ciudad careciendo de cualquier tipo de documentación tanto identificativa como que amparase su estancia en España.

Ante ello, debemos traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Eladio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el Sr. Carlos Miguel , se impone la estimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , dada la estimación del recurso, no procede efectuar imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, contra la Sentencia de 28 de octubre de 2014 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona , que se revoca.

2º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D Carlos Miguel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de febrero de 2012.

3º.- NO EFECTUARexpresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.