Sentencia Administrativo Nº 688/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2538/2003 de 24 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00688/2006

RECURSO Nº 2.538/03

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andres Fuentes

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 24 de abril de dos mil seis.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 2.538/03 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles y Gonzales-Carbajal en nombre y representación de D. Juan Miguel contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 2 de septiembre de 2.003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el interesado contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 14 de julio de 2.003, por el que se le declaró no apto, al no superar la cuarta prueba de las previstas en dicho proceso selectivo, consistente en un reconocimiento médico. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que declare la nulidad de la resolución impugnada y se reconozca y declare que el recurrente es apto tanto en la cuarta prueba como en el resultado final de la oposición, con la puntuación que tiene acreditada en dicho proceso selectivo, reconociéndole asímismo, el derecho a incorporarse al Curso de Formación y posterior Módulo de formación práctica a que se refieren las Bases de la convocatoria de 30 de abril de 2.002, con todas las consecuencias favorables, económicas y administrativas que conlleve tal reconocimiento.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 del mes de abril del año en curso en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 2.538/03 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles y Gonzales-Carbajal en nombre y representación de D. Juan Miguel , es la resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 2 de septiembre de 2.003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el interesado contra el Acuerdo del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 14 de julio de 2.003, por el que se le declaró no apto, al no superar la cuarta prueba de las previstas en dicho proceso selectivo, consistente en un reconocimiento médico.

El recurrente formula en esencia, las siguientes alegaciones: que, tras haber superado las tres primeras pruebas de la convocatoria de 30 de abril de 2.002, le declararon no apto en la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, por presentar exceso de peso; que aunque para evaluar la existencia de obesidad las Bases de la convocatoria establecen una fórmula, a continuación dice que se aplicarán a los aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimen oportunas, incluida la analítica de sangre y la orina, técnicas que en su caso no han sido aplicadas, sin que conste siquiera las condiciones de la báscula en la que se realizó el pesaje; que el sobrepeso no implica obesidad, ni supone estar incapacitado para el desempeño de las funciones de Policía y que la capacidad en su caso quedó sobradamente demostrada en las pruebas físicas; que la declaración de no apto no está por tanto motivada; que la Base 7.1.4 remite al punto 2 del cuadro de exclusiones médicas, que requiere que la obesidad o delgadez sean manifiestas y que dificulten o incapaciten para el ejercicio de las funciones propias del cargo; que los informes médicos que aporta ponen de manifiesto que el exceso de peso es debido a masa muscular y magra y no a grasa, por lo que, en definitiva, debió ser declarado apto. El Abogado del Estado, por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así: 1º.- El hoy actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 30 de abril de 2.002 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (de conocimientos), la segunda (aptitud física), la tercera (psicotécnica) y la entrevista, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2º.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, el recurrente resultó excluido del proceso selectivo al apreciar el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, la causa de exclusión prevista en el apartado 2 del cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el C.N.P. de la Orden de 11 de enero de 1.988, siendo declarado en consecuencia, el Sr. Juan Miguel "no apto". Esta exclusión se basó en el Informe del Servicio Médico de la D.G.P. para el ingreso en el C.N.P. en el que se apreció exceso de peso, PI+20%=81,6 kg, pesa 90 kg; 3º.- El hoy actor ha aportado a los Autos un Informe médico emitido por el Hospital Universitario Central de Asturias, en el que se hace constar que "la mayor parte de su exceso de peso es a costa de masa muscular y magra y no de grasa y por tanto no debería considerarse como obeso"; 4º.- La prueba pericial practicada a instancias del recurrente concluye que D. Juan Miguel es una persona de fuerte complexión a base de un gran desarrollo muscular y con una cantidad de grasa dentro de límites normales. Su cantidad de tejido adiposo es del 16,4 (rango normas 12,5% a 23,9%) y su índice de masa corporal es del 29,7%, diagnosticando "sobrepeso grado dos a expensas de masa muscular. No obeso."

TERCERO.- La Resolución de 30 de abril de 2.002 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988".

Y a continuación especifica: "El punto 2 de dicha Orden, obesidad-delgadez, se evaluará a través del índice peso ideal = 0,75 (talla en cm-150) + 50, no debiendo el peso del aspirante desviarse un 20 por 100 del ideal." Dicha Orden establece, en su punto 2 que constituye causa de exclusión la obesidad o delgadez.

En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 4 de julio de 2.003, apreció en el recurrente "exceso de peso, PI+20%=81,6 kg, pesa 90 kg", lo que determinó su exclusión del proceso selectivo.

El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión del opositor hoy recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Así las cosas se hace indispensable destacar, en este momento, que para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, a saber, el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la "discrecionalidad técnica", pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. Para acercarnos al problema que en este momento nos ocupa es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991 , nª de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1º.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2º.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3º.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como señala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el hoy actor la causa de exclusión contemplada en el punto 2 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir, (en este sentido se manifiestan el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre innumerables otras, de 18 de Abril de 1.989 y 14 de Noviembre de 1.991 , y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de Enero y 21 de Febrero de 1.992 ), que no corresponde a este Organo Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Organo de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

CUARTO.- Desde las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente nos encontramos ya en condiciones de resolver concretamente lo que en el presente proceso se pretende. Veamos, no existe duda alguna, desde el punto de vista de los hechos determinantes, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como dijimos, que el hoy recurrente presentaba, al tiempo del reconocimiento médico realizado por la D.G.P., exceso de peso, y de que su peso era de 90 kilos, como consta en diversos documentos del expediente administrativo y no pone en duda el propio recurrente. Este alega que el exceso de peso se debe a masa muscular magra y no a grasa, para concluir que no era obeso, alegación que no puede conllevar la consecuencia que pretende la parte actora, por cuanto las Bases del proceso selectivo, concretamente la Base (Base 7 punto 1.4), como ya hemos dicho, establece que esta concreta causa de exclusión había de ser evaluada a través del índice peso ideal = 0,75 (talla en cm-150) + 50, no debiendo el peso del aspirante desviarse un 20 por 100 del ideal. No puede en consecuencia resultar relevante el hecho de que el ahora actor haya acreditado la inexistencia de obesidad, porque la obesidad, con independencia de su real significado, se tradujo, para el proceso selectivo al que concurrió el ahora recurrente en una fórmula de cálculo de peso que no considera la causa del mismo.

Por tanto, dado que no consta ni se alega que el ahora actor hubiera impugnado en tiempo y forma esta forma de evaluar la obesidad elegida entre distintas formas de evaluación por la D.G.P., que pudo tener conocimiento de la misma al estar reflejada en las Bases que fueron publicadas en el B.O.E., que la fórmula elegida por la D.G.P. en el proceso selectivo es objetiva y se aplicó por igual a todos los aspirantes, y que no se cuestiona la realidad del sobrepeso, solo cabe concluir la desestimación de la pretensión actora, por cuanto resulta irrelevante la causa del mismo, y concretamente que este se deba a masa muscular, al atender la fórmula establecida por la D.G.P. únicamente a la existencia constatada de un exceso de peso.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo nº 2.538/03 promovido promovido por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles y Gonzales-Carbajal en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe