Sentencia Administrativo Nº 688/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 209/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 209/2015

SENTENCIA NUMERO 688/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 191/2014, de 5 de diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 334/2013 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de 4 de noviembre de 2.013 por la que la Subdelegación del Gobierno en Álava denegaba solicitud de residencia temporal por arraigo social.

Son parte:

-APELANTE: Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y dirigido por el Letrado D. ALBERTO AYARZA SANCHO.

-APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Juan Francisco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución de fecha 4 de noviembre de 2013 de la Subdelegación de Gobierno de Álava y se conceda la autorización incial de residencia temporal con autorización para trabajar por arraigo.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/12/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación el Letrado D. José Alberto Ayarza Sancho en nombre de D. Juan Francisco , contra la Sentencia nº 191/2014, de 5 de diciembre de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 334/2013 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de 4 de noviembre de 2.013 por la que la Subdelegación del Gobierno en Álava denegaba solicitud de residencia temporal por arraigo social.

En la sentencia apelada se desestima la pretensión actora, con aplicación de lo dispuesto en el art.31 de la LO 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y artículos 124 , 128 y 129 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/11 de 20 de abril , y conforme a los siguientes razonamientos expuestos en los últimos párrafos del fundamento de Derecho Segundo:

"A la vista de la anterior regulación legal y de lo actuado en el expediente administrativo no procede la autorización solicitada, ya que no ha quedado acreditado que D. Juan Francisco cuente con un contrato de trabajo que le garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización de residencia, ya que en el mismo aparece como empleadora la empresa Sancho Urdáñez, Construcciones y Aislamientos SL, respecto de la que no se ha aportado prueba alguna de que disponga de medios materiales, económicos y financieros, (no se aporta ni declaraciones de IVA, ni extractos bancarios, o cuentas societarias, etc), para hacer frente a las obligaciones que contrae con el referido contrato, lo único que se ha presentado en el expediente es la hoja correspondiente a las retenciones e ingresos a cuenta de la declaración del IRPF del ejercicio 2012 relativa a los trabajadores de dicha empresa. Se constata en el informe de vida laboral en fecha 1 de octubre de 2013 que dicha empresa cuenta con siete trabajadores cuyas altas en la Seguridad social se produjeron en el año 2012 y 2013 y como pone de relieve la Administración demandada dicha empresa ha presentado en los últimos dieciocho meses diez ofertas de trabajo en expedientes de autorización por circunstancias excepcionales de arraigo social en la provincia de la Rioja, lo que resulta desproporcionado al número de trabajadores que ha venido ocupando para el desarrollo de su actividad ordinaria.

A lo anterior ha de añadirse que en el folio 14 del expediente administrativo, se observa que el recurrente ya ha solicitado en dos ocasiones anteriores permiso de residencia presentado oferta de trabajo de dicha empresa en La Rioja, que fueron desestimadas y en el folio 17 del expediente se constata que pesa sobre el recurrente una orden de expulsión decretada por la Delegación del Gobierno de Logroño de 8 de noviembre de 2011 que permanece vigente."

SEGUNDO.-La parte apelante funda el recurso en las siguientes alegaciones:

La sentencia que se recurre no tiene en cuenta que la Administración no hace valoración alguna sobre la aportación documental que hace la empresa en el expediente, en la que acreditaba contar con recursos económicos suficientes para garantizar la estabilidad laboral durante el tiempo de vigencia de la autorización; además, no existe requerimiento posterior a la empresa empleadora, para aportar documentos que acrediten los medios económicos, materiales y personales con los que cuenta y que justifiquen la contratación de un ciudadano extranjero en la ocupación ofertada mediante el contrato de trabajo a tiempo completo.

El recurrente, cumple con los requisitos del artículo 45.2.b), del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de llevar más de tres años residiendo en España, contar con una oferta de trabajo, carecer de antecedentes penales, y además tiene un hijo menor de edad nacido en España, estableciendo así su familia en este país, con su pareja sentimental que se encuentra en situación legal; no discutiéndose el cumplimiento de los restantes requisitos exigidos por el artículo 45.2.b).

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso, considerando que la incorrecta apreciación de los medios económicos planteada o, en su caso, la falta de requerimiento de documentos para su correcta valoración, puede vencer la naturaleza revisora que adorna esta concreta jurisdicción, siempre que se consiga acreditar lo arbitrario de la resolución administrativa.

En definitiva, hubiera bastado con acreditar los medios económicos que al empleador le otorga la representación del apelante. Pero, habrá que convenir que, de no ser así, la resolución administrativa que los da por inciertos no puede ser objeto de reproche, lo que deriva en la corrección de lo razonado por el Juzgador a quo, que viene a concretar que a falta de prueba en contrario hay que entender como ajustados a derecho los que concluyen con la denegación de la autorización instada.

CUARTO.-La defensa apelante no efectúa una crítica completa de los fundamentos fácticos de la sentencia apelada, en cuanto no discute que D. Juan Francisco tiene vigente una orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en la Rioja de fecha 8 de noviembre de 2.012, con las consecuencias negativas que a ello se anuda.

La solicitud deautorizacióncursada por el ciudadano nigeriano recurrente, obrante al folio 1 del expediente administrativo, se presenta ante la Subdelegación del Gobierno en Álava el día 26 de septiembre de 2.013, según sello de registro estampado en el modelo oficial,y en consecuencia, resultaba de aplicación laDisposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en Españay su IntegraciónSocial, modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, que habilita a la autoridad competente para resolver la inadmisión a trámite de las solicitudes relativas a losprocedimientosregulados en esa Ley, entre otros supuestos,'4º cuando conste unprocedimientoadministrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse laexpulsión o cuando se haya decretado en contra del mismo unaordendeexpulsión, judicial o administrativa'; resultando incontrovertido en el proceso que consta al recurrente unaordendeexpulsiónvigente, dictada el 8 de noviembre de 2.012, con su correspondiente prohibición de entrada en España.

Por tanto, la existencia de unaordendeexpulsiónen vigor, quesignifica la imposibilidad de mantenerse en territorio español durante el periodo que la misma establezca, se erige en circunstancia impeditiva de la concesión de laautorización, con arreglo a lo previsto en elapartado 1 de la Disposición Adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 .

Igualmente, el art. 57.4 de la LOEx, establece efectos negativos a la existencia de una orden de expulsión, 'La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.', por lo que si,vigenteunaordendeexpulsión, se dictara unaautorizaciónderesidencia, quedaría inmediatamente extinguida.

Por otro lado, y como ha dicho esta Sala en anteriores precedentes, resulta manifiestamente incongruente que se obligue a la Administración a dictar una resolución autorizando laresidenciade una persona a la que ha expulsado del territorio y que permanece en él en contra de las leyes españolas, ya que esto supondría ir contra sus propios actos, vaciando de contenido lasórdenesdeexpulsióny privando a la Administración de cualquier atisbo de autoridad. La tardanza o incluso la imposibilidad de ejecutar todas lasórdenesdeexpulsióndictadas no puede servir de base para dictar resoluciones contradictorias, al menos durante la vigencia de laordendeexpulsión.

Consecuentemente, los alegatos vertidos en el recurso de apelación sobre la acreditación de los requisitos del art. 45.2.b del Reglamento, indubitado el hecho impeditivo de la concesión de laautorización, no devienen relevantes, incluida la invocación de tener un hijo nacido en España, que se realiza sin especificar su nacionalidad, edad, convivencia o relación que mantiene con su progenitor y sin aportar prueba que lo acredite.

Se sigue de lo expuesto, la íntegra desestimación del presente recurso.

QUINTO-En aplicación delartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional29/1998, las costas deben serle impuestas a la parte apelante.

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Tribunal emite el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 209 DE 2.015, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Juan Francisco , CONTRA LA SENTENCIA Nº 191/2014, DE 5 DE DICIEMBRE DE 2.014, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VITORIA-GASTEIZ, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 334/2013 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2.013 POR LA QUE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ÁLAVA DESESTIMABA SOLICITUD DE RESIDENCIA TEMPORAL POR ARRAIGO SOCIAL, CONFIRMANDO LO RESUELTO EN LA MISMA. CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

ESTA SENTENCIA ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.