Sentencia Administrativo Nº 688/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 902/2014 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00688/2016

Equipo/usuario: JVA

Modelo: N11600

N.I.G: 47186 33 3 2014 0101246

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000902 /2014

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Ana

ABOGADO D. LUIS-JULIO CANO HERRERA

PROCURADORA D.ª MARIA CONCEPCION DEL MAR CANO HERRERA

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

ABOGADOS: LETRADO COMUNIDAD, EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 688/16

En el recurso contencioso-administrativo núm. 902/14interpuesto por doña Ana , representada por la Procuradora Sra. Cano Herrera y defendida por el Letrado Sr. Cano Herrero, contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de agosto de 2013, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de Sanidad), representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 24 de junio de 2014 doña Ana interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de agosto de 2013 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en solicitud de una indemnización por importe de 200.000 €.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 30 de julio de 2014 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de Sanidad de Castilla y León (SACYL) por los daños a ella causados, acordando fijar una indemnización a su favor en la cantidad de 200.000 € con los correspondientes intereses de demora previstos en el artículo 141 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y con condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2014 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso, declarando que la desestimación presunta de su reclamación de responsabilidad patrimonial es conforme a Derecho, y con la expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Asimismo, mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2014 la aseguradora Zurich también se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 200.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 31 de marzo de 2016 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 28 de abril de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Ana recurre contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de agosto de 2013 y formula demanda de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria autonómica en reclamación de una indemnización de 200.000 € alegando, en esencia, que en el mes de agosto de 2012 dio a luz en el Hospital Comarcal de Medina del Campo (Valladolid) sufriendo a raíz del parto, del tratamiento erróneo antes y durante el mismo, y de una falta correcta de atención, gravísimas lesiones en todo el aparato digestivo, urinario y sexual, habiendo sido intervenida en una ocasión, mejorando tras rehabilitación en un 2% de su incontinencia completa; que tras el parto sufrió un violento desgarro nada habitual que le causó un defecto esfinteriano de componente doble con debilidad, afilamiento del esfínter externo a nivel anterior y con sección o ausencia de esfínter interno a ese nivel y un defecto esfinteriano del esfínter interno posterior en relación con imagen de cicatriz versus fístula postero lateral derecho, con desgarro esfinteriano y posterior incontinencia anal, todo lo cual le ha creado una enorme dificultad para su vida diaria -no aguanta más de tres o cuatro segundos-, creando dificultad para futuros embarazos y partos, limitándole enormemente el disfrute sexual y creado un gravísimo perjuicio estético en la zona genital; y que desde su punto de vista pudo haber negligencia y que habrá que averiguarlo en el expediente, siendo lo cierto que se le han dado muy pocas explicaciones, todo ello con referencia a la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial cuasi objetiva de la Administración. Acompaña a la demanda informe pericial sobre la actuación médica y valoración de secuelas.

La Administración autonómica se opone a la demanda alegando que es difícil contestar a la demanda ya que la actora tuvo en su poder el expediente administrativo y pudo 'averiguar' si había o no negligencia en la actuación médica, por lo que al no definirse y concretarse la pretensión lo único que cabe es coincidir con la actora en el hecho incuestionable de las secuelas sufridas, constando en el informe de la Inspección Médica y de los especialistas intervinientes que la lesión del esfínter anal en el parto vaginal, con utilización de fórceps y práctica de una episiotomía, no determina, per se, que se haya producido una mala praxis médica ni mucho menos una actuación negligente, tratándose de una complicación posible y descrita como tal en la SEGO y resto de la literatura médica, insistiendo en que la actora no manifiesta en ningún apartado de su demanda qué práctica médica de las aplicadas a la recurrente considera contraria a la lex artis ad hoc, limitándose a establecer una sospecha de mala actuación a partir del resultado producido.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando que no concurre el necesario requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por la paciente toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde con la lex artis ad hoc, encontrándonos ante un parto que finalizó con fórceps y episiotomía por falta de colaboración de la paciente primípara, sin que conste el empleo de maniobra de Kristeller -que el informe de la actora menciona-, siendo pues correcta la decisión de abreviar el expulsivo, y siendo detectado inmediatamente el desgarro y reparado en dos ocasiones, la primera tras el parto el mismo día 26 de agosto de 2012 -sin que en el postoperatorio inmediato conste la existencia de incontinencia-, y la segunda el 1 de septiembre cuando acudió por dehiscencia de la episiorrafia (sutura del desgarro), dándole el alta el 5 de septiembre de 2012 completamente asintomática, sin incontinencia, transcurriendo el postoperatorio sin evidencia de incontinencia hasta el 26 de septiembre de 2012, momento en el que se realiza ecografía que objetiva la secuela que describe la demanda; que existió una lesión del esfínter anal externo inicialmente diagnosticado y una lesión del esfínter anal interno que pudo venir en relación con los antecedentes de la paciente, cirugía de fisura/fístula anal, o por el propio parto, o dehiscencia de la cicatriz, pudiendo producirse la incontinencia tras un parto aunque no sea instrumentado, pudiendo aparecer en un parto sin desgarro o incluso en las cesáreas, concurriendo además otros factores predisponentes de lesión perineal -primiparidad, el parto tipo de pujo, fórceps, la episiotomía-, insistiendo en que no hubo incorrección respecto del fórceps que se empleó para abreviar el expulsivo así como tampoco respecto de la episiotomía, medida utilizada para prevenir los desgarros; y que es excesiva la cantidad reclamada al no atender ningún criterio objetivo de cuantificación, no constando que padezca incontinencia anal, y sin que pueda obviarse que nos encontramos ante una paciente enferma cuya situación previa es ajena al actuar administrativo, y la doctrina de la pérdida de oportunidad, desprendiéndose del informe pericial que aporta que entre el 30-50% de las pacientes con desgarro presentan incontinencia.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la más reciente STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 )».

TERCERO.-Hechos e informes médicos y periciales relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica y pruebas practicadas en el proceso resultan los siguientes elementos fácticos relevantes:

a)La recurrente Doña Ana , con 30 años de edad y antecedentes quirúrgicos de apendicectomía, extirpación de nódulos laríngeos y fisura anal (2004), ingresó el día 25 de agosto de 2012 a las 21 h por encontrarse de parto. Según el informe de la Ginecóloga fue diagnosticada de rotura de membranas a la edad gestacional de 40+2 semanas. A la exploración se objetivó cérvix posterior, borrado a un 50%, con consistencia media, permeable a dos dedos justos. Feto en presentación cefálica, y fluye líquido amniótico claro. Con estos hallazgos se decide dejar a la paciente en evolución espontánea hasta el 26 de agosto de 2012, cuando a las 10:30 horas, tras dinámica uterina de escasa intensidad e irregular detectada en el registro cardiotocográfico y 1 cm amplio de dilatación a la exploración del cervix con un borramiento del 60%, se decide colocación de dispositivo intravaginal con prostaglandinas (propress) para inicio de maduración cervical e inducción del parto. Dicho dispositivo es retirado a las 11:45 horas cuando se alcanza el borramiento completo y 2 cm amplios de dilatación cervical. Es en este momento cuando se inicia la estimulación oxitócica. La dilatación transcurre progresivamente con normalidad.

Se realiza episiotomía previa a la aplicación de fórceps en III plano para alivio de expulsivo por falta de colaboración materna; en el partograma a las 15:00 horas consta 'La paciente no quiere empujar y solicita al anestesista'; a las 15:20 horas 'empuja muy mal, no quiere, insiste en epidural (dilatación completa)'.

El resultado fue un recién nacido vivo con alumbramiento manual, mujer, a las 16:05 horas, con dos circulares al cuello, de 2.750 gramos de peso, Apgar 4/9 y 51 cm de talla. La sutura de la episiotomía se practica en quirófano (16:50 horas) por desgarro vaginal y necesidad de anestesia, la cual fue intrarraquídea. El protocolo quirúrgico es el siguiente: 'Sutura continua en vagina (tres trayectorias). Sutura de fascículo subcutáneo y superficial del esfínter anal externo entre las 4 y las 5 h de genupectoral. Cierre con puntos de aproximación de TCS. Cierre de piel con puntos sueltos. Se deja taponamiento vaginal'.

En la evolución posterior se retira taponamiento vaginal a las 09:15 horas del 27 de agosto de 2012, objetivándose un hematoma superficial en labio mayor derecho con herida quirúrgica en buen estado. El puerperio inmediato cursa sin complicaciones. Fue dada de alta el 29 de agosto de 2012 apirética, con buena continencia anal y con edema/hematoma en periné, indicándose tratamiento con hierro, voltaren (antiinflamatorio) y daflon (venotónico), así como control en consultas externas en 30-40 días.

b)El 1 de septiembre de 2012 acude al Servicio de Urgencias refiriendo incontinencia anal, siendo ingresada por dehiscencia de episiorrafia en todos los planos exceptuando vagina. A la exploración física se objetiva dehiscencia de episiorrafia que afecta al esfínter anal. Se procedió a la sutura quirúrgica de la misma bajo anestesia raquídea. El protocolo quirúrgico es el siguiente: 'Sutura quirúrgica de dehiscencia de episiorrafia: desbridamiento, Friedrich y sutura de esfínter con prolene y periné y piel con vicryl. CGD (Cirugía General): se visualiza lo que parece cabo de esfínter externo derecho que se sutura a zona contralateral con prolene 3/0 en zona de supuesto cabo, que a la palpación parece más distendido. Sin incidencias'. Tratamiento dalacin.

En la evolución post-operatoria la paciente presenta una infección urinaria y anemia que requiere la transfusión de dos concentrados de hematíes (control post-transfusional óptimo, subsidiario de ferroterapia vía oral). A las 15:30 horas del 2 de septiembre de 2012 (primer día post-operatorio) se avisa al ginecólogo de guardia porque la paciente refiere dificultad para la continencia fecal. En la exploración física se aprecia herida quirúrgica en buen estado, con ampolla rectal vacía y buena continencia voluntaria al tacto rectal. Al cuarto día post-operatorio la paciente es dada de alta, con monodosis antibiótica pautada, sin que presente fiebre o incontinencia fecal, con buen tono de esfínter anal en el tacto rectal y buen control de esfínteres referido por la paciente.

c)El 26 de septiembre de 2012 ingresa en el Servicio de Cirugía General y Digestivo derivada del Servicio de Ginecología. Presentaba manchado de ropa interior e incontinencia de urgencia, incontinencia a líquidos y continencia de gases parcial. Presentaba esfínter hipotónico, sin variación a la presión con contracción voluntaria. Se solicita ecografía endoanal para 2 meses y se recomienda continuar con ejercicios de tonificación de la musculatura pélvica. El 15 de febrero se le da el alta definitiva.

d)En fecha 11 de abril de 2013 se realiza ecoendoscopia alta en el Hospital Clínico de Valladolid. Se aprecia zona hipoecoica anterior en torno a 1,25 por 1,2 cm de distorsión del esfínter externo, podría corresponder a tejido cicatricial. Otra pequeña zona similar a la anterior pero más derecha que no llega a 5 mm. El esfínter interno no se muestra circular sino como dos hemicircunferencias con zona anterior y posterolateral derecha de entorno a 1 cm las dos en las que desaparece el tejido muscular. A destacar que parece haber cierta hipertrofia en los hemicírculos en los que se mantiene, con un grosor de al menos 3,3 mm. No veo claras colecciones organizadas. Diagnóstico. Distorsión del complejo esfinteriano anal'.

e)El 16 de mayo de 2013 es vista en consulta. Actualmente sin manchado. Presenta incontinencia de urgencia pero sin escape de heces ni gases. Exploración, tacto rectal esfínter hipotónico. No varía la presión con continencia voluntaria. Se indicó presentar en sesión clínica.

El 21 de mayo de 2013 se presenta en Sesión clínica. Ecografía endoanal no concluyente. Se habla con el Hospital de Getafe para ratificación de la ecografía por el Servicio de Cirugía para realizar una nueva ecografía con descripción de ángulos y niveles.

El 1 de junio de 2013 se citó a la paciente en Urgencias y se le explicó la posibilidad de ecografía en H. de Getafe, aceptando.

f)El 13 de junio de 2013 se le realiza una ecografía endoanal en consulta de Proctología del Hospital Universitario de Getafe cuya conclusión es:

1. Defecto esfinteriano de componente doble con debilidad afilamiento del esfínter externo a nivel anterior y con ausencia o sección del esfínter interno a ese nivel.

2. Defecto esfinteriano del esfínter interno posterior en relación con imagen de cicatriz vs fístula posterolateral derecha. Presenta incontinencia de urgencia y esfuerzo.

Con los datos ecográficos se decide que la cirugía de reconstrucción esfinteriana no es viable, proponiendo a la paciente bio- feed-back y valoración por la unidad de proctología del Hospital Clínico de Salamanca.

Además, constan los siguientes informes médicos y periciales:

a)Informe pericial emitido a instancia de la actora por el Dr. Vicente , especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del daño corporal, en el que, tras reprochar que en el informe de alta hospitalaria del 29 de agosto de 2012 no constase la existencia de una lesión en esfínter anal, ni tratamiento o recomendación al respecto, identificándose en el ingreso del 1 al 5 de septiembre el desgarro perineal que afecta a esfínter anal, aprecia las siguientes consideraciones médico legales:

'1. Durante el parto se le realiza episiotomía. Episiotomía que se muestra casi central en las fotografías. Lo que favorece el riesgo de lesiones esfinterianas. La paciente refiere la realización de la Maniobra de Kristeller por parte de la matrona. Ambos hechos pudieron favorecer la aparición de la lesión.

2. Se le realiza episiorrafia y no se diagnostica o, al menos, no se informa, la existencia de un desgarro perineal con lesión del esfínter anal interno y externo.

3. Dicho desgarro debía haberse suturado correctamente, comprobando la integridad de la mucosa rectal y del esfínter anal. Hecho que no se realizó. No se realizó un correcto diagnóstico del desgarro perineal y no se realizó el correcto tratamiento precozmente. 4. No se le diagnóstico precozmente la lesión, no se suturó correctamente y no se le prescribió el correcto tratamiento para la misma, ni el seguimiento recomendado en estos casos.

5. Posteriormente sufre una dehiscencia de la episiorrafia, dehiscencia que se sutura y se objetiva en ese momento, el desgarro perineal, o al menos se informa de su existencia.

6. No es hasta el 13 de junio de 2013 que se realiza una ecografía endoanal que objetiva con detalle la situación de los esfínteres anales. Existiendo indicación de tratamiento rehabilitador y posible realización de intervención quirúrgica para mejoría de la lesión, aunque con escasas expectativas de resultado.

En cuanto a la valoración de los daños del déficit asistencial detectado debemos establecer un periodo de curación de unos 180 días de curación impeditivos y 35 puntos de secuelas valorados por analogía con el baremo de tráfico vigente, a lo que había que añadir una incapacidad permanente parcial en sus valores más altos como factor de corrección.

Nos encontramos con una paciente que presenta una incontinencia anal. Cuadro que valorado por analogía con el baremo de tráfico vigente debemos situarlo en 35 puntos (20-50).

La escasa capacidad de retención de heces y gases que presenta le impide realizar múltiples actividades profesionales y de ocio, puesto que tiene que estar siempre pendiente de tener acceso muy rápido a un baño en todo momento. Hecho este además que daña enormemente su imagen y afecta a su integridad psíquica. No debemos perder de vista que se trata de una mujer de 3l años de edad'.

Reitera en su informe que 'En el caso de doña Ana hemos detectado un claro déficit asistencial en que no se realizó un correcto diagnóstico del desgarro perineal y no se realizó el correcto tratamiento precozmente del mismo, por lo que sufrió un retraso diagnóstico y terapéutico con pérdida de oportunidad terapéutica'.

b)Informe de la Inspección Médica, con las siguientes conclusiones: 'Estudiados los hechos relatados por el reclamante y la documentación clínica que figura en el expediente se concluye que el hecho de que se haya producido una lesión del esfínter anal en un parto vaginal con utilización de fórceps y práctica de una episiotomía, no implica que se haya actuado de una forma negligente o que la asistencia sanitaria haya sido contraria a la buena praxis médica, sino que nos encontramos ante complicaciones posibles y descritas como tales en los protocolos de las sociedades científicas (SEGO) y demás literatura médica'.

c)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por tres especialistas en Ginecología y Ostetricia, con las siguientes conclusiones:

'1. Se trata de una reclamación presentada por Ana centrada en las secuelas de un parto instrumental vía vaginal con desgarro de 3º grado, suturado en el mismo momento del parto, complicado posteriormente con dehiscencia de la misma e incontinencia fecal de urgencia y esfuerzo.

2. Las causas principales de las lesiones del suelo pélvico son el embarazo y el parto, tanto natural como tocúrgico (ventosa 3,32 frente al 10,9 del fórceps), por la distensión de las estructuras sufrida al paso de la presentación. Es posible (y frecuente) la aparición de incontinencia urinaria, fecal después de cualquier parto vaginal, incluso cesárea aunque no hayan existido complicaciones.

3. La decisión de parto instrumental vaginal con fórceps se debió a falta de colaboración materna. No existen evidencias de daños en el recién nacido ni según los protocolos asistenciales estaba indicado la necesidad de una cesárea electiva a pesar del peso fetal y la existencia de una cesárea previa. La duración de la dilatación y del expulsivo fueron adecuados, realizando profilaxis antibiótica de bolsa rota con pantomicina por posible alergia a penicilina.

4. La prevalencia de desgarros perineales severos (3º-4º grado) oscila entre 0.5-8% en partos con episiotomía mediolateral y hasta 19% en partos con episiotomía central. Los desgarros de 3º y 4º grado existen en los partos vaginales no instrumentales. De las mujeres que han sufrido un desgarro de 3º ó 4º grado, y han sido reparadas en el mismo momento, el 10% experimentan un fallo en dicha reparación.

5. Entre 30-50% de pacientes con desgarro perineal severo desarrollan incontinencia anal, urgencia fecal, fístula ano-rectal, dolor perineal o dispareunia. 65% incontinencias anales postparto se recuperan a los 6 meses, mayoría a gases. Aproximadamente 3% de incontinencia anal persistente a sólidos.

6. La realización de la episiotomía fue efectuada por un facultativo por lo que no la debemos considerar como inadecuada, fuera media o media lateral.

7. Existen hasta 35% desgarros ocultos de esfínter no diagnosticados intraparto. La corrección quirúrgica no siempre garantiza la funcionalidad posterior, pero debe ser lo más precoz posible (reparación primaria).

8. La prevalencia de cualquier tipo de lF es de alrededor de 4-6 % en mujeres tras partos vaginales. La incidencia de la lA se observa tanto en el parto vaginal con/sin desgarro como en las cesáreas. En el estudio de Borello y cols el grupo con parto vaginal sin desgarro fue del 8,2% y del 7,6% en las mujeres con cesárea.

9. Factores de riesgo de lesión perineal de Doña Ana : primiparidad, episiotomía, fórceps, incremento excesivo de peso en la gestación y probablemente tipo de pujo por negativa al mismo.

10. Se han efectuado las pruebas diagnósticas necesarias para conocer su etiología y localización por los facultativos especialistas en el proceso. A su vez, se han efectuado los tratamientos y propuestas terapéuticas indicadas según la evidencia científica actual.

11. Todos los médicos intervinientes actuaron conforme a lex artis y ajustándose a los protocolos existentes, sin que pueda atribuirse a la falta de prevención, técnica incorrecta en el parto instrumental y en cirugía posterior, así como falta o error diagnóstico el cuadro que padece Doña Ana '.

Al acto de la prueba pericial y testifical contradictoria comparecieron el Dr. Vicente , que emitió el informe pericial a instancia de la recurrente en sede administrativa; la Dra. Elisa , ginecóloga interviniente en el parto; y la Dra. Pilar , coautora del informe pericial aportado por la aseguradora Zurich también en la fase de la reclamación administrativa.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Relativa pérdida de oportunidad. Estimación parcial.

Como hemos visto, la actora centra su reproche, por remisión al informe pericial que presentó con su reclamación administrativa, en un déficit asistencial al no realizarse un correcto diagnóstico del desgarro perineal ni el correcto tratamiento precozmente del mismo, por lo que sufrió un retraso diagnóstico y terapéutico con pérdida de oportunidad terapéutica. Ello no obstante, tras reconocer que al tiempo de emitir su informe no disponía de la historia clínica, el perito de la actora concretó el reproche inicial en la falta de información al alta del desgarro perineal con afectación del esfínter anal externo acaecido y reparado durante el parto, sin las recomendaciones precisas, por ejemplo respecto de la alimentación para evitar en lo posible heces duras que pudieran propiciar una dehiscencia, que sí se produjo días después.

Tras la práctica en unidad de acto de la prueba pericial y testifical contradictoria, la Sala llega a las siguientes conclusiones:

a)No concurre prueba objetiva que permita afirmar que la lesión de las fibras del esfínter anal interno objetivada en la ecografía endoanal de junio de 2013 se produjese precisamente con ocasión del parto instrumental (fórceps) llevado a cabo el día 25 de agosto de 2012. En este sentido la ginecóloga interviniente declaró -sin que ninguna otra prueba o indicio lo contradiga- que el desagarro perineal calificado de 3B que se produjo en el parto, y que en mejores condiciones reparó en quirófano con asistencia de un especialista en coloproctología, solo afectó a las fibras musculares (rojas) del esfínter anal externo y no a las más blancas (nacaradas) del esfínter anal interno, estando íntegra la mucosa rectal y continente al alta la paciente, sin que conste que en ese momento 'manchara', es decir, con esfínter interno funcionante, insistiendo la ginecólogo en que revisaron el esfínter interno tanto ella como el cirujano que la acompañó, no detectando en ningún momento dicha posible lesión.

b)Al margen de que tanto el desgarro como su reparación quirúrgica, evolutivo y reconstrucción se describen en la historia clínica, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, no cabe acoger ningún defecto jurídicamente relevante de información tras la existencia de desgarro perineal durante el parto instrumental -ni de intento de ocultación del proceso- ya que, aunque es cierto que en la historia clínica no consta nada al respecto, no podemos obviar que la paciente -y su familia- se trasladaron desde el paritorio al quirófano, por lo que carece de verosimilitud la sugerida ausencia de información alguna -que la facultativo interviniente afirmó haber realizado- acerca del proceso que motivó dicho traslado.

c)Ello no obstante, todos han reconocido que en el informe de alta no solo no se hizo constar el importante desgarro sufrido y su reparación -por más que, como hemos dicho, sea inverosímil que no lo conociese la paciente- sino, y esto sí es relevante, que tampoco se hizo mención alguna a las recomendaciones secuentes a dicho proceso, y es que aunque consideráramos cubierta a la paciente en el momento de la sutura por la profilaxis antibiótica al indicarse pantomicina por supuesta alergia a penicilinas, sin embargo, no se le hizo recomendación o advertencia alguna en orden a asegurarse de que, por ejemplo, las heces fuesen blandas, lo que, siquiera en parte o muy relativamente, hubiera podido aminorar el riesgo de dehiscencia de la sutura, luego cristalizado, dehiscencia que a pesar de que se llevó a cabo su reconstrucción pudo en parte contribuir potencialmente -junto con otros factores como la propia infección urinaria, el hematoma o necrosis de los tejidos, y previas cirugías- a la ulterior lesión de las fibras musculares del esfínter interno causante a la postre de la incontinencia anal de urgencia y esfuerzo que padece la recurrente.

En definitiva, hemos de apreciar una mala praxis, ciertamente relativa por mínima en función de las circunstancias descritas, en cuanto a la omisión de toda recomendación relacionada con el grave desgarro sufrido, lo que unido a la doctrina ya expuesta sobre pérdida de oportunidad -asimilable a este supuesto- en el sentido de que el daño indemnizable no es el correspondiente al hecho acaecido -aquí, la lesión del esfínter interno- sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad -aquí exigua- de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera y de que con una recomendación de heces blandas no se hubiera producido la dehiscencia de la sutura, posibilidad que se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable, hemos de fijar global y estimativamente como indemnización actualizada a esta fecha la de 23.000 €.

QUINTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ana contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León en fecha 7 de agosto de 2013, la que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León a que abone a la actora la suma ya actualizada de 23.000 €, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.