Sentencia Administrativo Nº 689/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 261/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00689/2014

PONENTE: DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

RECURSO DE APELACION Nº. 261/2014

APELANTE: Jose Miguel

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A Coruña, a veintiseis de noviembre de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 261/14 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Jose Miguel , representado por la Procuradora DOÑA MARIA TRILLO DEL VALLE y dirigido por el Letrado DON JESUS ESTARQUE MORENO, contra la SENTENCIA de fecha 4 de junio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 190/13 se sigue en dicho Juzgado, sobre Extranjería. Es parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso- administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 190/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 3 de mayo de 2013, por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Jose Miguel contra la resolución de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Pontevedra en la que se acordaba denegar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, solicitada por D. Jose Miguel , y todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia numero 103/2014, de 4 de junio de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado numero190/2013, que desestima, el recurso contencioso-administrativo promovido por don Jose Miguel contra la resolución de 3 de mayo de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de 15 de marzo anterior, que acuerda denegar su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social.

SEGUNDO .- La resolución impugnada motiva la denegación por las siguientes razones que, a continuación, se detallan,

1.-Falta de acreditación del arraigo del solicitante en el municipio de Poio (Pontevedra) y en nuestro país.

A tal efecto, se remite a la documentación presentada y, en particular, al informe de inserción social aportado, en cuanto, no permitiría concluir que el interesada tenga una vinculación firme, fuerte y duradera con el municipio. Explica, 'Al constar que se empadronó en Poio el 02/10/2012, pocos días antes de emitir los Servicios Sociales del Ayuntamiento el citado informe, por lo que no se puede tener en cuenta el sentido favorable del informe emitido...., al no existir indicadores objetivos que permitan al ayuntamiento valorar y determinar que el interesado está plenamente insertado en la localidad en la que habita.'

Y añade, ' Además, tampoco puede considerarse arraigado en nuestro país por la simple permanencia física del interesado durante los últimos tres años, ya que para considerar que existe un arraigo real es necesario que el interesado acredite tener alguna vinculación económica, social, familiar o laboral que no se da en el presente caso, de conformidad con el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 .'

2.-Falta de acreditación de que el interesado obtenga los puestos de vendedor ambulante en las ferias y mercados en los que tiene previsto desarrollar esa actividad. Y ello porque tan solo aportó las solicitudes registradas en los ayuntamientos en los que tiene previsto realizar esa actividad, ignorándose, en consecuencia, si los ayuntamientos están en disposición de concederle los puestos de vendedor solicitados.

3.-Informe gubernativo desfavorable emitido con fecha 26/12/2012 por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Pontevedra, Dirección General de la Policía.

Precisa que, habiéndole otorgado plazo de audiencia para presentación de documentos y justificaciones, se habría limitado, con fecha 12/02/2013, a interesar una ampliación de plazo para solucionar su situación con el juzgado de Palma de Mallorca, sin que a la fecha de la resolución constase la realización de actuación alguna.

La sentencia apelada, una vez trascrito el artículo 124.2 del RD 557/2012 en que el recurrente ampara su solicitud y citar el criterio de esta Sala y Sección con cita de las sentencias números 59/2013, de 23/01/2013 y numero 257/20132, de 27 de marzo, entiende que, sin perjuicio de lo razonado por la resolución impugnada, el recurrente incumple el requisito previsto en la letra b) de aquel precepto.

Y ello porque, tan solo presentó las solicitudes de puestos de vendedor ambulante, registradas en algunos ayuntamientos donde tiene previsto realizar esa actividad, si bien no consta que las autorizaciones fuesen finalmente concedidas.

Y respecto de la alegación de que su primo Arturo , que vive cerca, le va a contratar para colaborar con él en la venta ambulante en la ferias, la juez a quo tiene por no acreditada dicha manifestación, dado que el supuesto contrato no fue presentado.

En consecuencia, considerando cumplidos los requisitos previstos en el citado precepto reglamentario, desestima el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO .- En su escrito de recurso de apelación, el recurrente discrepa con la sentencia sobre el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 y, a tal efecto razona que, si bien su estancia en España se remonta al año 2003, permaneció sin empadronar hasta el año 2008 en que es alta en el padrón municipal de Almería, Murcia, Oviedo, Santurtzui y Poio.

Precisa que en la actualidad reside en este último municipio de la provincia de Pontevedra, habiendo presentado como documento numero 11 de los que acompañan a la solicitud de autorización de residencia solicitada, un contrato de alquiler y la declaración jurada de varios familiares acreditativa de la convivencia y arraigo familiar y social (documento numero 23).

Con afán acreditativo de su arraigo social, se remite al documento 5 del expediente, consistente en acreditación de una cuenta bancaria, certificados médicos y solicitud de reconocimiento de asistencia sanitaria y Seguridad Social. Añade que es titular de un cuenta bancaria (documento 9) lo que, a su juicio, es demostrativo de su voluntad de estancia continuada en España.

Refiere, asimismo, que carece de antecedentes penales en Senegal (documento 4) y tampoco en España, ya que en la sentencia condenatoria que figura como documento 20 del expediente administrativo, no aparece entre los sujetos activos del delito contra la propiedad intelectual que constituye la condena.

Finalmente, afirma poseer arraigo, ya que no vive aislado, sino que lo hace con la familia que tiene en España.

En cuanto al trabajo de venta ambulante, se remite, en demostración de su inserción social, al proyecto de autoempleo de venta ambulante (documento 7) y a las diversas solicitudes presentadas ante los ayuntamientos para instalación de puesto en las ferias y mercado.

Y, oponiéndose a la no aportación de un contrato suscrito para llevar a cabo la sustitución de su primo Arturo , se remite al documento que obra al folio 25 del expediente administrativo.

Por su parte, la representación de la Abogacía del Estado aboga por la integra confirmación de la sentencia, si bien tales alegaciones no serán tenidas en cuenta, desde el momento en que tratan de un supuesto de expulsión del territorio nacional, al amparo del artículo 57.2 de Ley Orgánica 4/2000 y, por tanto, relativas a un caso diverso de que es objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Anticipamos que el recurso de apelación no tendrá favorable acogida habida cuenta que el apelante, no ha logrado ni en la primera instancia, ni ante la Sala, desvirtuar la concisa y profusa motivación que contiene la resolución impugnada.

En efecto, la letra c) del artículo 124.2 alude al requisito consistente en ' Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.'

Aclarando, a continuación, 'A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.'

Y desde luego, ni los parientes a que se refiere en su escrito de interposición de recurso de apelación, ni los que menciona en el expediente administrativo, se corresponden con alguno de tales vínculos.

De otro lado, es más que fundado, el nulo valor que la resolución impugnada otorga al informe de inserción social (en sentido favorable) que obra como documento 3 del expediente administrativo pues siendo emitido en octubre de 2012, es decir, coetáneo al alta en el padrón municipal de Poio, el trabajador social o funcionario que lo haya extendido, carece del conocimiento de los datos objetivos precisos para afirmar que el ciudadano está integrado en la vida y costumbres del lugar y del país, más allá de lo que el propio interesado pueda referirle, por lo que carece de la nota de objetividad y seriedad que exige el precepto .

Es lógico pensar que respecto de un extranjero recién llegado al municipio, poco puede conocer la trabajadora social sobre los factores de arraigo susceptibles de ser acreditados por las diferentes Administraciones competentes, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales que es el contenido al que se refiere el precepto.

Como acertadamente razona la resolución impugnada, la simple permanencia continuada, el empadronamiento, la titularidad de un cuenta bancaria o de tarjeta sanitaria, por si solos y, en concreto, con respecto a las exigencias del precepto reglamentario, son insuficientes para acreditar arraigo social, al no ser indicadores de la inmersión del extranjero en la realidad sociocultural del entorno en que está empadronado y, en general, del país.

Y ello sin perjuicio del dato a que hace alusión la sentencia y que consta como documento 6 del expediente administrativo y es la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 24/02/2014 denegatoria de previa solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, con la consiguiente advertencia de su obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de 15 días, al carecer de título habilitante para permanecer en España.

SEXTO.- A pesar de que el precepto exige la concurrencia cumulativa de los requisitos indicados, lo que significa que fallando el anterior ya sería imposible el otorgamiento de la autorización, con referencia a las solicitudes de venta ambulante, esta Sección mantiene una doctrina constante de plena aplicación al caso de autos y que refleja la sentencia dictada en el rollo de apelación numero 201/2014 ,

'En armonía con lo resuelto en casos similares ( sentencia numero 437/2014, de 02/07/2014 (rollo de apelación numero 110/2014 ), hemos de precisar que el artículo 105.3 del Reglamento de Extranjería equipara al extranjero con los nacionales a la hora de obtener y cumplir los requisitos para llevar a cabo la actividad. Así, una cosa es la viabilidad teórica y programática bajo la perspectiva mercantil de la venta ambulante y otra muy distinta es la viabilidad práctica para su desarrollo cuando no se obtienen las autorizaciones y permisos para poder ejercerla de forma legal, con arreglo a las exigencias derivadas de la potestad local de ordenación de espacios, venta ambulante y mercados. Y ello en pie de igualdad con los nacionales.'

Y añadíamos,

'Ya la STS de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha Sentencia introduce una interesante precisión relativa a que 'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

CUARTO .- Así las cosas, se explica la exigencia reglamentaria que va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Y así, el art.106 b, en armonía con el art.105.3 del Reglamento de extranjería aprobado por R.d.55/2011, de 20 de Abril , impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias' para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible.

Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan mas allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio.

QUINTA.- En el caso examinado la actividad pretendida por el apelante consiste en la venta ambulante, campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido (o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad. Así pues, el apelante contemplaba la actividad en seis municipios, sin que se haya justificado la existencia de respuesta alguna por parte de los entes locales.

Pues bien, a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que, el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero regulador de la venta ambulante o no sedentaria se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art.72.2 de la Ley 13/2010, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva.

Finalmente y como consecuencia del ejercicio de la actividad en espacio de dominio público, donde debe extremarse la ordenación de los espacios en ferias y mercados para facilitar la afluencia de público y feriantes, sin aglomeraciones ni distorsiones comerciales, tales solicitudes no reciben silencio estimatorio por vetarlo el art.43.2 de la Ley 30/1992, de26 de Noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En esas condiciones, resulta que la actividad así proyectada y abierta hacia seis localidades se desploma por ser ostensiblemente inviable dado el exiguo mercado disponible pues no cuenta con mínimos espacios públicos para desarrollar la actividad (no cuenta con respuesta favorable de ningún municipio), con la consiguiente merma de expectativas económicas de la actividad.

Insistiremos en que la venta ambulante es una actividad flexible y de escasas exigencias de infraestructura pero su ejercicio ha de estar sometido a los mismos requisitos y condiciones que para los nacionales, sin que el ejercicio irregular y continuado de la actividad de venta pueda convertirse en título habilitante para justificar la viabilidad de la actividad económica, que solamente puede aceptarse dentro de las exigencia de legalidad, y entre ellas, la de contar con las autorizaciones precisas.

A ello se suma, que bajo la doctrina de los actos propios, el aquí interesado solicitó la autorización para una actividad que alzó como viable con su ejercicio múltiple sobre diversas localidades, de manera que ha de considerarse que la inviabilidad jurídica y práctica de tales lugares al no contar con la autorización para la ocupación del espacio público en el mercadillo, comporta lógicamente la inviabilidad del proyecto general que se apoyaba en aquéllos.

En esas condiciones, hemos de considerar que la sentencia apelada en cuanto considera incumplido el requisito reglamentario está ajustada a derecho, puesto que las solicitudes son meros actos unilaterales que nada prueban mas allá de su existencia (y la buena voluntad de regularizar una actividad) pero no permiten prejuzgar que la actividad solicitada sea tenida por autorizable y viable.'

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios del Letrado de la parte apelada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 103/2014, de 4 de junio de 2014, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra , en autos de procedimiento abreviado numero190/2013 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 1.000 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0261/14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretario certifico.- Doy fe.