Sentencia Administrativo Nº 689/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 229/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 229/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 689-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D FERNANDO NIETO MARTIN

Magistrados

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D. EDILBERTO NARBON LAÍNEZ

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a veintidós de julio de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 229/13 interpuesto por D. Camilo representado por la Procuradora Dª MERCEDES LÓPEZ ALVÁREZcontra la Sentencia nº 14/13de fecha 16 de enero de 2013dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 150/12, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº8de VALENCIA dictó Sentencia nº 14/13de fecha 16 de enero de 2013 en procedimiento abreviado nº 150/2012:

Que DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Camilo frente a la Resolución de 31 de enero de 2012 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de NUM000 recaída en el expediente NUM001 por la que se deniegala solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la unión europea, al resultar ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas para el apelante.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por D. Camilo se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La parte apelada integrada por la Abogacía del Estado evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 21de julio de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 14/13 de fecha 16 de enero de 2013dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de Valencia en procedimiento abreviado nº 150/2012 por la que:

DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Camilo frente a la Resolución de 31 de enero de 2012 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de NUM000 recaída en el expediente NUM001 por la que se deniegala solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la unión europea, al resultar ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas para el apelante.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Se invoca,en primer lugar, haber obtenido la tarjeta de residencia de familiar de residente comunitario, por aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, y ello al haber transcurrido más de tres meses desde su formulación, el 15 de julio de 2011 , de conformidad con lo dispuesto por los art. 8.4 del RD 240/2007 y art. 43 de la Ley 30/1992 .

Que la juez a quo desestima la aplicación de la figura del silencio positivo señalando que la Disposición adicional segunda del RD 240/2007 en cuanto a la normativa aplicable a estos procedimientos no fija el sentido del silencio de manera que debe acudirse a lo dispuesto por la Disposición adicional primera de la LO 4/2000 en virtud de lo previsto por la DA segunda que, en su párrafo primero señala que el sentido del silencio, una vez transcurrido el plazo fijado para resolver, será desestimatorio, de ahí que proceda desestimar sin más la alegación relativa a la obtención de la tarjeta por el transcurso del plazo de tres meses sin haber obtenido una resolución expresa.

Que en cuanto al fondo rechaza igualmente las alegaciones formuladas señalando que el art. 8 del RD precitado, establece un plazo de tres meses desde, la entrada del extranjero en España, para formular la solicitud de autorización, en consonancia con lo dispuesto por el art. 2 del citado RDque dispone que, para que pueda beneficiarse de dicho régimen el ascendiente o descendiente mayor de 21 años, debe acompañar o reunirse con el ciudadano comunitario y vivir a su cargo extremo, éste último que la Administración considera que no ha quedado debidamente acreditado pues del examen del expediente administrativo se desprende que la madre tiene suscrito un contrato como empleada doméstica desde el 30/12/2008 en el que no consta como retribución la percepción del salario mínimo interprofesional, contrato cuya duración se mantenía hasta el 27 de abril de 2009 pero sin que conste su continuidad a partir de dicha fecha,y si que acredite la disponibilidad de medios económicos a partir de dicha fecha.

Que por último rechaza que la Administración debiera requerir a la parte para que subsanara la acreditación de los medios económicos,pues el recurrente aportó tres documentos que la Administración estimó insuficientes sin que por ello debiera requerirle para su subsanación.

De lo anterior concluye con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Reitera idénticos argumentos a los sostenidos en la instancia relativos, en primer lugar, a la estimación de su solicitud por aplicación del silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto por el art. 8.4 del RD 240/2007 ,silencio positivo que igualmente se contiene en la Directiva 2004/38/CE, art. 10 ,relativa a la expedición de la tarjeta de residencia.

Por ello no procede aplicar lo dispuesto por la DA 1 ª y 2ª de la LO 4/2000 , puesto que la propia normativa aplicable establece expresamente el sentido estimatorio del silencio para el caso de no resolver la solicitud en el plazo de tres meses.

En cuanto al fondo y en cuanto a la exigencia de que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la entrada en España del extranjero cita lo dispuesto por el art. 8.2 y la Directiva 2004/38/CE por la que se permite a un familiar de un ciudadano europeo solicitar la expedición de su autorización pasados tres meses desde su llegada pero sin que el incumplimiento de este requisito pueda ser motivo de denegación.

Finalmente, y en cuanto a los medios económicos señala que consta en el expediente contrato en vigor de la madre en el momento de presentar la solicitud junto con el informe de vida laboral y solicita, sin más, la revocación de la sentencia apelada.

Que por su parte la Administración demandada se oponeen los siguientes términos:

En primer lugar rechaza la aplicación del silencio positivo pretendido por el recurrente para obtener la autorización solicitada de conformidad con lo razonado por la sentencia apelada al remitirse al art. 8.4 del RD 240/2007 en relación con la DA1ª de la LO 4/2000 , oponiéndose en cuanto al fondo solicita, sin más, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En todo caso, los hechos de los que debemos partir son los siguientes, el 15 de julio de 2011 el actor solicita Tarjeta de Residente temporal de familiar de ciudadano de la UEcomo descendiente de 21 años a cargo y de conformidad con lo dispuesto p or el art. 8 del RD 240/2007 que establece:

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión»

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España , ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.

En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta.

La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

El apelante sustenta la aplicación del silencio administrativo positivo en lo dispuesto por el párrafo tercero del art. 8 precitado,esto es,

4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión.

Que esta cuestión ha sido ya resuelta por esta misma Sala y sección en sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 rechazando la aplicación de la tesis del silencio positivo en los siguientes términos:

Examinando en primer lugar el motivo de impugnación atinente a la infracción de la regulación legal y reglamentaria del silencio administrativo en el ámbito de las solicitudes de autorización detarjeta de familiarresidente comunitario, el análisis de la cuestión ha de partir de lo general y descender luego al caso concreto, en suma, debe iniciarse con la consideración de la regulación general de lo preceptuado por la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la cual

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de permisos que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.'.

Por su parte, la Disposición Adicional Novena del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, bajo el epígrafe 'Silencio administrativo', dispone que 'Transcurrido el plazo para resolver las solicitudes, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional anterior, éstas podrán entenderse desestimadas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y con las excepciones contenidas en dicha disposición adicional.'.

La solicitud de autorización detarjeta de familiar deresidente comunitario tiene su acomodo y encaje en el primero de los apartados de la Disposición Adicional de la Ley Orgánica trascrita, al no ser subsumible por su propia interpretación literal en el concepto legal de solicitud de prórroga de permiso de residencia ni tampoco en el de renovación de la autorización de trabajo.

Por tanto, frente a la fundamentación en que descansa la pretensión impugnatoria de la parte apelante, en ningún caso el transcurso del plazo de tres meses sin que la Administración haya dado respuesta expresa y la haya notificado genera un acto administrativo porsilencio positivo sino única y exclusivamente la desestimación presunta en orden a su impugnación ulterior.

Trasladado lo anterior al supuesto examinado debe rechazarse el primer motivo de apelación.

Entrando en segundo lugar, en las valoraciones que la sentencia apelada sostiene para desestimar el recurso en la instancia, rechaza la falta de medios económicos de la madre al haber aportado un contrato de trabajo en vigor en la fecha en la que se formula la solicitud, contrato que obra al folio 21 del expediente administrativo de fecha 30/12/2008 acompañado por el informe de vida laboral a los folios 22 y siguientes. Y ciertamente la respuesta de esta Sala debe ser confirmatoria de los pronunciamientos de la instancia pues del examen del expediente administrativo y prueba practicada no consta, ni se acredita fehacientemente, con la documental aportada, ni que la madre disponga de medios económicos , ni la dependencia económica del hijo de 21 años respecto de la madre como circunstancia imprescindible para poder obtener la autorización solicitada.

Y todo ello sin que tampoco conste que la solicitud de tarjeta se haya presentado dentro del plazo de tres meses previsto por la norma si bien, este extremo ni consta como motivo de denegacion, ni ha sido cuestionado en esta instancia procediendo, sin más, a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Con costas al apelante conforme el art. 139 de la LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo representado por la Procuradora Dª MERCEDES LÓPEZ ALVÁREZcontra la Sentencia nº 14/13de fecha 16 de enero de 2013dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 150/12, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO confirmando la resolución apelada.

Con costas para el apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-