Sentencia Administrativo Nº 689/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4396/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00689/2016

RECURSO DE APELACIÓN N.º 4396/2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS

A Coruña, 23 de noviembre de 2016.

La Sala ha visto el recurso de apelación N.º 4396/2016 interpuesto en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Santiago de Compostela por Augas de Galicia, entidad representada y bajo la dirección de la letrada de la Xunta de Galicia, contra la sentencia N.º 293/2016, dictada con fecha de 28 de junio de 2016 en el Procedimiento Ordinario N.º 299/2015. Es parte apelada la Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), representada por el procurador D. Antonio Fernández Villaverde y bajo la dirección de D. José Luis Suárez-Vence Legeren.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Santiago de Compostela se dictó Sentencia n.º 293/2016, con fecha de 28 de junio de 2016 , en procedimiento ordinario n.º 299/2015 con la siguiente parte dispositiva: 'Que con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ANÓNIMA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA frente a AUGAS DE GALICIA a petición de pago de intereses de demora e intereses legales de tal cantidad, declaro la nulidad de esta resolución administrativa al ser contraria a derecho y, en consecuencia, condeno a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

1.º La cantidad de 195.840,57 euros en concepto de intereses moratorios más, en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia (con un máximo de 243.633,44 euros), a la vista de los criterios anteriormente establecidos en el SEGUNDO Y TERCERO, e Intereses que se devenguen, a tenor de lo dispuesto en el FD CUARTO.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Por la representación de Augas de Galicia se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución judicial, en el que se solicitó que se 'dite sentenza revogando a sentenza apelada, confirmando a resolución administrativa recorrida por axustarse a dereito, e impoñendo as custas procesuais da presente apelación á parte apelada'.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), que interesa que se 'dicte sentencia acordando la desestimación de dicho recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de 25 de junio de 2016 objeto del mismo, declarando así esta Ilustrísima Sala ajustada a Derecho la resolución judicial recurrida en todos sus extremos, todo ello con imposición de las costas procesales a AUGAS DE GALICIA'.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Augas de Galicia, entidad representada y bajo la dirección de la letrada de la Xunta de Galicia, y la Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), representada por el procurador D. Antonio Fernández Villaverde y bajo la dirección de D. José Luis Suárez-Vence Legeren, por providencia de fecha 18 de noviembre de 2016 se senaloÂ? para votacion y fallo el 21 de noviembre de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.-Con el fin de centrar adecuadamente la cuestión debatida debemos destacar los siguientes hechos y argumentos indicados en la sentencia de instancia.

El 24 de noviembre de 2006 las partes formalizaron un contrato para la realización de la obra de canalización de los ríos Monelos-Mesoiro, ejecutada por COPASA.

Ésta última presentó recurso contencioso administrativo cuyo objeto consistía en 'que se declare la nulidad de la desestimación presunta por parte de la Administración respecto de la petición formulada en su día por la parte actora de abono del pago de intereses de demora y legales respecto de las certificaciones de obra n.º 35 y n.º 36, 243.633,44 euros en concepto de intereses moratorios, más intereses legales de tal cantidad pues ambas partes reconocen el pago tardío de las mismas'. La parte demandada reconoce adeudar 189.079,12 euros de la certificación n.º 35 y 6.762,05 de la n.º 36, discutiéndose la determinación deldies a quopara el cálculo de intereses de demora y los conceptos integrantes de la base de cálculo de los mismos (en particular, en lo que respecta a la inclusión en la misma del IVA y de la tasa de dirección de obra).

En la sentencia recurrida, se entiende, por una parte, que procede el abono de intereses de demora,en aplicación del artículo 99.4 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , transcurridos sesenta días desde la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato. Y, por otra parte, se dispone que 'han de prosperar los alegatos relativos a la exclusión del IVA a la base de cálculo de los intereses de demora' y que la aplicación del criterio jurisprudencial de inclusión del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones, sólo procederá 'si el contratista demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista' y 'en este caso la parte recurrente no ha justificado que abonó aquel IVA correspondiente a las certificaciones que reclama pues se limita a señalar que se devengó pero no acredita su ingreso, a pesar de cuestionarlo la Administración'. Asimismo, en cuanto a la reclamación efectuada por la entidad actora del interés de los intereses de demora, en base a la figura del anatocismo y al amparo del artículo 1109 del Código Civil , se entiende que, dado que se trata de una cantidad líquida, al depender su cuantificación de una simple operación aritmétrica, procede condenar a la Administración a su pago, cuyo concreto importe habrá que liquidar en ejecución de sentencia. En cuanto a la tasa de dirección de la obra, cuya exclusión pretende la demandada, se indica que no se ha justificado por la misma.

Así, se condena a la Administración 'al pago de la cantidad que reconoce adeudar más, en su caso, la que se acredite en ejecución de sentencia conforme a los criterios expuestos hasta un total máximo de 243.633,44 euros en concepto de intereses moratorios; más intereses legales de los mismos'.

SEGUNDO.-El apelante cuestiona en su recurso el razonamiento expuesto del que la sentencia de instancia hace depender la exclusión del IVA de la base de cálculo, por entender que lo adecuado es tener en cuenta no el pago del IVA de cada certificación sinó únicamente el pago del IVA de la certificación final, ya que el IVA de las certificaciones parciales se devengaría con su pago, de manera que, si la Administración retrasa su pago, se retrasaría también su devengo y, en consecuencia, no existiría perjuicio alguno para el contratista.

En segundo lugar, cuestiona el pronunciamiento de la sentencia en lo que respecta a la tasa de dirección de obra, por entender que puede dar lugar a cierta inseguridad jurídica para la Administración demandada. Así, sostiene que dado que la tasa la debe pagar el contratista y no la Administración, no debe generar intereses en contra de quien debe cobrarla.

Por último, en lo que respecta a los intereses de los intereses de demora, señala el IVA y la tasa de dirección de obra no devengan intereses, al no poder ser configuradas como cantidades líquidas.

TERCERO.-La parte apelada se opone y sostiene, en resumen, que la sentencia apelada se ha llevado a cabo una correcta aplicación del art. 75.2 bis de la Ley 37/1992 , en lo que respecta a la incidencia del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora. Así, señala que respecto de las certificaciones de obra emitidas con posterioridad a la entrega y recepción de las obras, el IVA se devengaría en el momento mismo de la emisión de la factura correspondiente a la certificación de que se trate, de manera que, el diferente régimen de devengo del IVA en función del momento de emisión de la factura correspondiente a cada certificación de obra, tiene transcendencia y repercusión en la determinación de la base de cálculo de los intereses de demora.

En segundo lugar, en lo que respecta a exclusión o no de la tasa de dirección de obra de la base de cálculo de los intereses, indica que la sentencia no niega que proceda el descuento de la misma, sino que se limita a dejar para la fase de ejecución de sentencia la comprobación de su abono simultáneo o no al importe de las certificaciones, de manera que no niega la procedencia del descuento de la tasa, sino que se limita a indicar que Aguas de Galicia lo haya realizado o no, debiendo probarse este extremo.

En tercer lugar, defiende la procedencia de la aplicación del artículo 1109 del Código Civil , con independencia de si, para la determinación de la base de cálculo ha de tenerse en cuenta el IVA, dado que el hecho de que se acredite o no a tiempo el ingreso de dicho impuesto no afectaría a la liquidez de la deuda reclamada, cuya concreta determinación sólo precisaría de una simple operación matemática de resta.

CUARTO.-En relación con la primera cuestión planteada, hay que señalar que, la inclusión del IVA en la base de cálculo debe hacerse depender de la efectiva satisfacción de dicho impuesto como consecuencia de la recepción de la obra con cargo a los fondos del contratista y antes de que se produzca el pago de cada una de las certificaciones puesto que, sólo en dicho supuesto, se estaría causando un perjuicio efectivo con el retraso en el pago por parte de la Administración. Así se dispone, entre otras en la STS de 12-7-04 : 'Alegada la falta de demostración del ingreso del IVA en el momento correspondiente al devengo ocasionado por la entrega de la obra (escrito de contestación y de oposición al recurso), no puede excusarse de acreditar lo contrario la demandante en estricta aplicación de lo dispuesto en el actual artículo 217 de la Ley 1/2000 . Si el derecho a recabar intereses de demora es consecuencia del efectivo abono del impuesto en el momento del devengo, a ella corresponde la demostración del hecho del cual se deriva la consecuencia jurídica que pretende. A lo que no es ocioso añadir (apartado 6º del mismo artículo 217) la extremada facilidad probatoria que ha de imputarse a la demandante en cuanto a la realidad del ingreso'. En el caso concreto, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia impugnada, el contratista no ha acreditado el ingreso del IVA correspondiente y, en consecuencia, no procede su inclusión en la base de cálculo de los intereses de demora, no siendo posible en este caso diferir a la fase de ejecución de sentencia la prueba del extremo anterior.

En segundo lugar, en lo que respecta a la tasa de dirección de obra, hay que decir que el pago de dicho importe es obligación del contratista no habiendo sido, en ningún caso, debido por la Administración contratante y, en consecuencia, no generará intereses de demora, tal y como sostiene la parte apelante. Así, hay que señalar que, en este asunto, no procede la inclusión de dicho concepto en la base de cálculo de los intereses de demora y, por tanto, en ningún caso, tendrá relevancia el hecho de que el contratista acredite o no su pago ni será posible diferir a la fase de ejecución de sentencia la justificación del mismo.

Por último, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 1.109 del Código Civil (anatocismo), no puede accederse a la pretensión del contratista ya que la cantidad no era líquida, es decir, no era posible determinar el importe de los intereses de demora hasta que por medio de la presente sentencia se han determinado los criterios para fijar la base de cálculo de los mismos. Por todo ello el recurso de apelación tiene que ser estimado y revocada en parte la sentencia de primera instancia, cuya condena debe limitarse al pago de la cantidad de 195.840,57 euros.

QUINTO.-No procede hacer imposición de las costas de segunda instancia al ser estimado el recurso de apelación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Augas de Galicia contra la sentencia dictada con fecha de 28 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 1 de Santiago de Compostela en autos de Procedimiento Ordinario N.º 299/2015 y revocarla en el sentido de limitar su condena a la cantidad de 195.840,57 euros; 2) No hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de preparase mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada ponente D.ª DIANA SANTIAGO IGLESIAS al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.