Sentencia Administrativo Nº 69/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 127/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de mayo de 2009.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 69/09

En el recurso de apelación número 127/2009.

Es parte apelante DON Teodosio , representado por la Procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo y defendido por el Letrado D. Juan Enrique Serrano López.

Es parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. Abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 437/2008, de siete de noviembre, que el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el recurso 401/2007.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Teodosio había formulado frente a un acuerdo de la Consellería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de ocho agosto 2006 - confirmado, en vía de recurso, el veintidós de febrero de 2007 -, que impuso al demandante una sanción económica de 35.001 ?.

La atribución punitiva parte del despliegue de una serie de conductas ilícitas (para la administración de la Comunidad Autónoma) que se incardinan dentro de la órbita de los artículos 46.13 y 47.9 de la Ley autonómica 4/2003, de 26 de febrero , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 437/2008, de siete de noviembre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 3 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"1. Desestimar el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por D. Teodosio contra la Resolución del Conseller de justicia, Interior y Administraciones Públicas, de fecha 22 de febrero de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de agosto de 2006, por la que se impuso al demandante una sanción de 35.001 ? como autor de una infracción administrativa grave , tipificada en el artículo 46.13 y una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 47.9 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. 2. No hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos , sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de mayo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Teodosio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la Sentencia 437/2008, de 7 de noviembre, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el recurso 401/2007.

La Resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Teodosio había formulado frente a un acuerdo de la Consellería de justicia, Interior y Administraciones Públicas de 8 agosto 2006 - confirmado, en vía de recurso, el 22 de febrero de 2007 - , que impuso al demandante una sanción económica de 35.001 ?.

Esta atribución punitiva parte del despliegue de una serie de conductas ilícitas (para la Administración de la Comunidad Autónoma) que se incardinan dentro de la órbita de los artículos 46.13 y 47.9 de la Ley autonómica 4/2003, de 26 de febrero, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

La Sentencia de instancia considera que los motivos de impugnación alzados por el recurrente no disponen de virtualidad bastante a los efectos de avalar el resultado jurídico que propone esa parte procesal. Y ello es así en función de que: - el instructor del expediente sancionador motivó, con suficiente detalle , las razones que excluían la práctica de algunos de los medios probatorios solicitados por el Sr. Teodosio, sin causarle pérdida alguna de Derechos de contradicción y defensa; - la parte demandante no ha demostrado la falta de veracidad de los presupuestos fácticos sobre los que se asienta la atribución punitiva, beneficiándose éstos de una presunción de veracidad; - la sanción impuesta se adecua o es conforme a la índole y rasgos propios de las conductas que ha puesto en práctica el peticionario de la heterotutela judicial.

En palabras del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo:

"... la respuesta motivada del instructor a la solicitud de prueba, diciendo que,, la testifical solicitada no se considera ni pertinente ni necesaria, al no existir un margen de duda razonable respecto del sustrato fáctico determinante de las infracciones en el que la declaración de los testigos propuestos pudiera tener un efecto trascendente sobre la responsabilidad imputada".

"... la recurrente obtuvo, como ya se ha señalado, respuesta suficiente a su solicitud de admisión de prueba , y ha tenido ocasión de probar los hechos en que descansa la pretensión estimatoria del recurso Contencioso-Administrativo mediante la proposición de las que conviniesen a su Derecho".

"... la testifical practicada - sólo una de las dos propuestas, por incomparecencia del segundo - carece de fuerza suficiente para enervar la presunción de veracidad que reconoce el artículo 137.3 de la LRJ-PAC respecto de los hechos constatados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento pública, habida cuenta que la testigo interviniente manifestó - y así se recoge en el Acta de la práctica de la prueba - ser amiga desde hace muchos años del recurrente".

"... no habiendo sido desvirtuados los cargos que constan en las Actas mediante la práctica de prueba en contrario".

"... No puede considerarse que la Administración haya vulnerado, respecto de la primera infracción, pues el mismo recurrente viene a reconocer en su demanda la existencia de cinco Actas por el mismo motivo. Por tanto, habida cuenta que la Administración eligió el tipo de sanción menos gravosa para el actor y que la multa se halla situada dentro de la mitad inferior del artículo 49.2, la misma se considera proporcionada a la gravedad infracción cometida".

"... Y por lo que se refiere a la segunda infracción, consta en el Acta de Inspección levantada el 26 de junio de 2005 y ratificada el 30 de junio de 2005 (folios 18 y 46 del expediente) que los agentes intervinientes solicitaron al propietario la documentación del local , negándose éste a entregársela, conducta que, al estar tipificada en el artículo 47.9, antes aludido, no puede incardinarse en el 45.13 ".

"... como quiera que la Administración también optó en este caso por el tipo de sanción menos gravoso, esta vez en su grado mínimo, tampoco puede estimarse en este aspecto la vulneración del principio de proporcionalidad que se alega por la recurrente".

SEGUNDO.- El recurso de apelación afirma que la Sentencia 437/2008, de 7 noviembre , ha evitado resolver la totalidad de las temáticas litigiosas abiertas, en la controversia, por la parte actora. Y , en concreto (a):

"... 3. Improcedente imputación de la comisión de infracción del artículo 46.13 de la Ley 4/2003, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. 4 . Improcedente imputación de la comisión de infracción del artículo 47.9 de la Ley 4/2003" (páginas 2ª y 3ª, recurso de apelación).

Esta idea se desarrolla , luego, en las páginas 3ª a 7ª, incidiendo sobre la existencia de un supuesto de incongruencia omisiva sobre el solar básico de que:

"... la idea preconcebida de la defensa de la presunción de veracidad de las actas policiales ha sido entendida por parte del Juzgador como cauce suficiente para desestimar nuestra demanda, sin necesidad de motivar de ningún modo el encaje de las conductas de mi mandante con las infracciones imputadas y sin necesidad de analizar las alegaciones que al respecto han sido formuladas por esta parte".

La parte actora no ha mantenido conducta alguna susceptible de encuadrarse dentro del espacio de dicción que fijan los artículos 46.13 y 47.9 de la Ley 4/2003. Por lo que respecta a la primera norma (b), la defensa en juicio de D. Teodosio efectúa un análisis de las diversas actas que se levantaron en materia de incumplimiento de horario de apertura. De ese análisis llega al resultado a tenor del que:

"... Se da la circunstancia de que tan sólo el acta de 25 de junio de 2005 recoge con firmeza la actividad del negocio fuera del horario legalmente establecido. No así el resto de las actas que en todo caso aluden a una actividad parcial. Y no cabe que se interprete la misma como una continuación del servicio de Pub, sino como el lógico periodo de tiempo que transcurre desde el fin de la actividad hasta el completo desalojo del local" (página 10ª).

En cuanto al artículo 47, apartado 9º, realiza también aquí una comprobación (c) de los términos vigentes en las dos actas que han dado lugar a la correspondiente imputación punitiva. De las mismas destaca que: - firmó el primer documento público de que se trata (acta de 25/06/2005) y presentó toda la documentación pedida; - no es cierto que el recurrente se negase "... a entregar a los agentes actuantes la documentación del local" , página 16ª, recurso de apelación; - "... Es evidente que si mi mandante hubiese causado algún tipo de situación de peligro habría sido inmediatamente detenido" (página 17ª); - "... la resolución reconoce que no existe conducta expresa que encaje con la falta de colaboración imputada" (página 18ª); - "... ya fue castigado en vía penal como autor de una falta de respeto a la autoridad, con lo que en aplicación del principio de "non bis in idem" (art. 133 LRJ-PAC ) tampoco cabría aquí imponerle una doble sanción (penal y administrativa) derivada de los mismos hechos" (página 19ª).

Las multas asignadas para cada una de las infracciones carecen de una suficiente línea de proporcionalidad (d) con las conductas que, para la Comunidad Autónoma, conforman el sustrato de dicho resultado sancionador.

En cuanto al incumplimiento horario , señala que la sanción adecuada es la de 601 ?, sub. , artículo 49 Ley 4/2003 o, a lo sumo, 3.005 ?, que alcanza multiplicando la cuantía de 601 ? por las cinco actas de control levantadas en ese ámbito.

Respecto a la infracción descrita como falta de colaboración con los agentes de la autoridad, dice que es "reprochable" - éste es el término del que se hace uso en la página 18ª, recurso de apelación - que "... pretenda imponerse a mi mandante una sanción de treinta mil euros que dejaría en quiebra a mi mandante" así como que:

"... Subsidiariamente, para el caso de entender que se ha cometido una infracción, ésta deberá ser calificada , a lo sumo, como leve conforme a lo dispuesto en el artículo 45.13 de la Ley 4/2003, de Espectáculos Públicos , de tal modo que en conexión con lo dispuesto por el artículo 49.1 del mismo cuerpo legal, la sanción que se imponga habrá de ser por cuantía máximo de 600 ?" (página 20ª).

En último término, dice que las manifestaciones testificales prestadas, en el proceso de instancia, por Dª Eva demuestran , con suficiencia (e), la falta de concordancia que media entre la realidad material existente en el establecimiento público que regenta cuando se produjeron las distintas visitas de inspección versus imputación administrativa de conductas no atenidas a Derecho.

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 437/2008, de 7 de noviembre .

La decisión del tribunal toma en consideración los siguientes presupuestos justificativos:

1.- "... Falta de Resolución de las cuestiones controvertidas" (Alegación Primera, recurso de apelación).

El órgano judicial de instancia sí ha explicado - aunque el detalle explicativo sea menor, de escasa cuantía argumental - el por qué la conducta desplegada por el Sr. Teodosio es susceptible de quedar incardinada dentro del enunciado normativo que recogen los artículos 64 , apartado 13 y 47. apartado 9, de la Ley 4/2003 . La explicación tiene que ver con la inexistencia de prueba aportada en el proceso (o en el procedimiento Administrativo, en su caso), con cuyo intermedio pueda afirmarse que la situación de hecho que aparece en las distintas actas de control seguidas por la administración de la Comunidad Autónoma es distinta a la situación real existente en el momento de producirse las visitas de control; y que , por ello, la imputación de una serie de conductas a las que se dota del carácter de infracción administrativa transgrede el molde fijado por el Derecho:

"... siendo así que la testifical practicada - sólo una de las dos propuestas , por incomparecencia del segundo - carece de fuerza suficiente para enervar la presunción de veracidad que reconoce el artículo 137.3 de la LRJ-PAC respecto de los hechos constatados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público".

"... no habiendo sido desvirtuados los cargos que constan en las Actas mediante la práctica de prueba en contrario

Carece de razón, entonces , la defensa en juicio de esta persona física cuando mantiene que la decisión de 7 noviembre 2008 evitó dar una precisa contestación a una de las temáticas centrales abiertas en el proceso 40172007.

Cosa distinta es que dicha contestación no disponga del carácter de solución más plausible a la vista de los presupuestos fácticos y jurídicos que deben aplicarse en lo relativo al despliegue/falta de despliegue por el recurrente de las conductas ilícitas que le han sido asignadas por un Ente público. Pero dicha temática litigiosa es distinta , y la misma debe resolverse en otro apartado expositivo de esta Sentencia, comprobando allí si el escrito de apelación incluye razones bastantes para que debamos coincidir con esa parte procesal acerca de la indebida imputación del enunciado normativo vigente en los artículos 46.13 y 47.9 de la Ley de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

2.- "... Las actas referentes al incumplimiento de horario de cierre" (Alegación Segunda , recurso de apelación).

Sobre esta temática litigiosa, el criterio de la Sala es el de que:

- Las explicaciones que aparecen en el escrito de recurso tienen más que ver con la simple emisión de "excusas" para justificar el "incumplimiento" de la normativa aplicable, que remisión a precisos datos fácticos a cuyo tenor pueda el tribunal constatar que, efectivamente , una persona física a quien se imputa la comisión de una serie de ilegalidades administrativas , de tipología sancionador, no ha cometido esa conducta:

"... Como se constata son cinco las actas levantadas, rondando todas ellas entre las 04.15 h y las 04.35 h y en fechas festivas (verano y navidades). Por tanto, es evidente que en dichas fechas se reunía en el Pub más público que de costumbre lo que a su vez implicaba una mayor dificultad para desalojar el local. Dicho lo cual, la lógica que debe acompañar a cualquier actuación legal, tendría que haber provocado la inexistencia de acta policial alguna" (página 8ª, recurso de apelación).

- El escrito de recurso no testimonia de qué modo y bajo qué condiciones la normativa aplicable (a la que ha de atenerse la Sala a la hora de resolver sobre la falta de corrección de una determinada sentencia judicial) habilita para tener en cuenta estas circunstancias a la hora de constatar si se ha producido la conducta ilícita de que se trata.

- Los "errores" Administrativos alegados en las páginas 9ª y 10ª del escrito de recurso no impiden comprobar que existe actividad probatoria suficiente , de cargo - por gozar de presunción de veracidad, al incidir sobre hechos objetivos, visuales, como son los del mantenimiento de la actividad y/o presencia de clientes en una franja horaria para la que no existe habilitación legal alguna para la apertura - , acerca del comportamiento ilegal.

- Como dice el órgano judicial a quo, la existencia de dicha prueba es asumida por la propia defensa en juicio del recurrente. Basta aquí, a dichos efectos, con reiterar algunas de las menciones que aparecen en el escrito de apelación que esta parte procesal ha presentado:

"... Dentro del local únicamente quedan las últimas 14 personas"; "... Se da la circunstancia de que tan sólo el acta de 25 de junio de 2.005 recoge con firmeza la actividad del negocio fuera del horario legalmente establecido".

- Por lo que respecta a la declaración testifical de Doña Eva, ésta es insuficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de veracidad que el Derecho reconoce a la actividad de control que desarrollan funcionarios públicos, cuando ésta incida sobre hechos de tipología visual y de talante objetivo.

Sobre esta cuestión existe una muy reiterada doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, específicamente cuando - y como señala también el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante -:

"... la testigo interviniente manifestó - y así se recoge en el Acta de la práctica de la prueba - ser amiga desde hace muchos años del recurrente" (Fundamento de Derecho Segundo, Sentencia 437/2008 ).

3.- "... en las que se acusa a mi representado de falta de colaboración con la autoridad" (Alegación Tercera, recurso de apelación).

Sobre ello consideramos que:

- El valor de la declaración testifical de la Sra. Eva es idéntico al que hemos recogido en el punto expositivo 2º de este Fundamento de Derecho.

- Para que la Administración de la comunidad Autónoma quede limitada (en el ejercicio del ius puniendi que le asigna el ordenamiento jurídico) como consecuencia de la atribución de una medida sancionadora de orden penal por un órgano judicial , es preciso que la finalidad y el bien jurídico tutelado por las diversas normas en juego - en este caso Código penal versus Ley de Establecimientos Públicos - sea idéntico. Sólo así cabra asumir, con la representación procesal del apelante, que el mismo se ha visto sometido a una duplicidad de sanciones por un mismo incumplimiento normativo.

- Sin embargo, en el litigio únicamente se muestra la existencia de diversas facetas o caras de una conducta ilícita, con una protección de bienes jurídicos diversos para el Derecho penal y para el Derecho Administrativo sancionador. En un caso es el respeto a la autoridad y en otro la tutela de los intereses de quienes se ven afectados por los ruidos nocturnos, en una franja horaria para la que el ordenamiento jurídico no habilita el despliegue de actividad alguna en los locales públicos , tutela que tampoco se logra cuando existe una obstrucción al despliegue del ejercicio de la potestad/función que el ordenamiento jurídico concede a la Comunidad Autónoma:

"... ya fue castigado en vía penal como autor de una falta de respeto a la autoridad, con lo que en aplicación del principio de "non bis in idem" (art. 133 LRJ-PAC ) tampoco cabría ahora imponerle una doble sanción (penal y administrativa) derivada de los mismos hechos" (página 19ª, recurso de apelación).

- Las alegaciones que la parte apelante incluye en este apartado expositivo no constituyen más que una visualización, de parte, de datos certeros incluidos en las actas de infracción en lo que hace a la falta de voluntad mantenida por el destinatario de las ordenes de cierre a poner en práctica las mismas de la forma y con las condiciones reclamadas por el Derecho:

"... Ahora bien, la incesante presencia de los agentes de policía que se acentuó en el mes de junio de 2005 incomodando a la clientela que optaba por acudir a los otros Pubs de Novelda y la "municiosidad" con que los agentes de policía actuaban en las inspecciones (...) En segundo lugar , en el acta se manifiesta que mi mandante se niega a entregar a los agentes actuantes la documentación del local. Nada más lejos de la realidad (...) resulta asombrosa la manifestación recogida en el acta por parte de los agentes que dice así: "Por motivos de seguridad los agentes se marcharon" (páginas 15ª, 16ª y 17ª, recurso de apelación).

- Las deficiencias formales que menciona el escrito de recurso carecen de mayor peso jurídico como para que el tribunal pueda situarlas dentro del seno de incumplimientos legales a los que atribuir el carácter de deficientes suficientes para "invalidar" los acuerdos Administrativos sobre los que se planteó el recurso 401/2007. El recurso de apelación no incluye, en este sentido, doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que dote de tal carácter (nulidad) a las infracciones que alega.

4.- "... sigue resultando desproporcionada la cuantía de 5.000 ? (...) Y lo es que aún más reprochable es que pretenda imponerse una sanción de treinta mil euros" (páginas 12ª y 18ª, escrito de demanda).

A la vista de lo expuesto hasta ahora, y en función de las alegaciones que recoge el escrito de apelación, no parece que el tribunal deba coincidir con las manifestaciones que el Sr. Teodosio recoge en lo que hace a la indebida atribución de una pena de 35.000 ? como consecuencia de las conductas ilícitas que ha puesto en juego dentro del ámbito de la actividad seguida en establecimientos públicos.

Basta, para ello , con comprobar la reiteración de las conductas ilícitas, la relevancia de los bienes protegidos así como el importante desvalor subjetivo (reproche) que ha de asignarse al titular de un establecimiento público que actúa del modo seguido por quien en esta segunda instancia ha dispuesto del carácter de parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Teodosio contra la Sentencia 437/2008, de 7 de noviembre, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el recurso 401/2007.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Eva había formulado frente a un acuerdo de la Consellería de justicia, Interior y Administraciones Públicas de 8 agosto 2006 - confirmado, en vía de recurso, el 22 de febrero de 2007 -, que impuso al demandante una sanción económica de 35.001 ?.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario, rubricado.