Sentencia Administrativo Nº 69/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 694/2006 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00069/2009

SENTENCIA No 69

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a cuatro de febrero de 2009.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 694/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Paz Martín Martín, en nombre y representación de doña Celestina , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, con fecha 25 de noviembre de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de enero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande .

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Celestina contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, con fecha 25 de noviembre de 2005, por las deficiencias que estima producidas en el proceso diagnóstico de un cáncer de colon en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, al que acudió en mayo de 2005, por padecer dolores en la zona del ano.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- La actora, doña Celestina , de 54 años de edad, acude el día 9 de mayo de 2005, a la consulta de su médica de familia por dolor perianal, sin rectorragia ni otra sintomatología añadida.

b).- Dos días después, el día 11 de mayo de 2005, acude a Urgencias del Hospital General Universitario Gregorio Marañón por el mismo cuadro clínico. Tras anamnesis y exploración física, se diagnostica una fisura anal aguda, se le recomienda tratamiento analgésico e higiene local y se le remite a cirujano de zona para control del proceso.

c).- Cuatro días después, el día 15 de mayo de 2005, acude, de nuevo, a Urgencias de dicho Hospital por dolor anal, dolor en hipogastrio desde hace tres días y fiebre desde hace dos días y, tras la exploración física y estudio analítico, se evidencia un proceso infeccioso-inflamatorio, solicitándose estudio a Ginecología de Urgencias que la ve ese mismo día, le realiza una ecografía y diagnostica una infección del tracto urinario, instaurándose tratamiento antibiótico y analgésico.

d).- El día 16 de mayo de 2005, acude al cirujano de zona, según le habían indicado, que le solicita un TAC preferente y, al día siguiente, 17 de mayo de 2005, acude, de nuevo, a su médica de atención primaria que la vuelve a enviar a urgencias por dolor perianal de quince días de evolución, rectorragia y temperatura de 37,5º C. Tras anamnesis, exploración física, analítica y TAC abdomino-pélvico, se diagnostica un absceso pélvico secundario a diverticulitis y, como segundo diagnóstico "menos probable" (folio 112 del expediente), cáncer de colon.

e).- Al día siguiente, 18 de mayo de 2005, ingresa en el Servicio de Cirugía General y, según consta en la hoja de evolución, se produce el drenaje espontáneo del absceso por recto con perforación de recto-sigma, confirmado mediante TAC abdominal. Permanece ingresada para realizar antibioterapia intravenosa y diagnóstico diferencial entre diverticulitis, enfermedad inflamatoria intestinal y neoplasia de colon.

El día 24 de mayo de 2005, se realiza un nuevo TAC abdominal de control que evidencia la resolución del absceso, pero no determina el diagnóstico etiológico del proceso en estudio. Ese mismo día 24 de mayo de 2005, se solicita colonoscopia, pero, según las anotaciones médicas de la hoja de evolución correspondientes a ese día y al día 25 de mayo de 2005 (folios 118 a 120 del expediente), la colonoscopia no se realiza, sino que se retrasa dos semanas, sin que conste en la historia clínica causa médica de este aplazamiento ni se asigne nueva fecha (folio 172 del expediente). Y el día 27 de mayo de 2005, tras nueve días de ingreso hospitalario, la paciente es dada de alta, quedando pendiente de ser avisada por teléfono para realizar la colonoscopia (folio 152 del expediente).

f).- El día 7 de junio de 2005, la paciente vuelve a Urgencias de dicho Hospital por las mismas molestias perianales y febrícula, el diagnóstico es de absceso pélvico, se solicita analítica, TAC y colonoscopia preferente para ser valorada por el Servicio de Cirugía en consulta externa. En el informe del TAC (folio 27 del expediente) se describe una imagen de 1,3 cm. en pared de sigma que es interpretada como pequeño absceso o asa intestinal, sin significación patológica.

g).- Con fecha 13 de junio de 2005, la especialista en cirugía solicita colonoscopia con sedación y con carácter ordinario. El día que se asigna para realizar esta exploración (colonoscopia) es el día 25 de octubre de 2005, quedando incluida la paciente en lista de espera para esta fecha.

h).- La paciente, Sra. Celestina , ante esta situación, decide acudir en consulta a un centro hospitalario privado donde, el día 20 de junio de 2005, se le practica colonoscopia en la que se detecta una formación neoplásica a 41 cm. del margen anal. La biopsia confirma el diagnóstico de un adenocarcinoma bien diferenciado y el día 27 de junio de 2005, se le realiza en dicho centro privado, por su Servicio de Cirugía General Digestiva y Laparoscópica, el tratamiento quirúrgico del tumor, mediante resección de colon de 22 cm. que engloba una neoplasia de 2,5 x 3,5 x 1,3 cm. y que se corresponde con un carcinoma de colon pobremente diferenciado que respeta los bordes quirúrgicos y metastatiza en dos de los quince ganglios aislados y en peritoneo, extirpándose también útero y ambos ovarios que están libres de tumor.

Tras el postoperatorio oportuno, se le da el alta el día 5 de julio de 2005, indicándosele "control posterior por su oncólogo", según consta en el informe de alta emitido por dicho Servicio (folios 30 y 31 del expediente).

i).- El tratamiento oncológico posterior a la intervención se ha seguido también por la paciente en dicho centro privado.

TERCERO: Considera la actora que en el Hospital Gregorio Marañón se ha errado en el diagnóstico y tratamiento de su padecimiento -se refiere la actora a una equivocación en la interpretación de un TAC abdominal realizado a la paciente el día 7 de junio de 2005- y, además, una vez que se indicó la existencia de un posible cáncer de colon, no se realizaron, con la urgencia que el caso requería, las pruebas necesarias para confirmar su existencia y, ante esta situación y teniendo en cuenta que el retraso -si es que efectivamente tenía cáncer de colon, como luego se confirmó- sería fatal para su pronóstico, la actora se vio obligada a acudir a un centro hospitalario privado donde dichas pruebas se le realizaron de inmediato, se confirmó la sospecha de la existencia de cáncer de colon y fue intervenida inmediatamente del mismo, habiendo recibido también en dicho centro privado, tras dicha operación, el tratamiento oncológico oportuno. Por ello, considera que se dan todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial que ejercita ya que no sólo ha habido un error diagnóstico, sino una falta de comprobación de un diagnóstico posible mediante una sencilla prueba, la colonoscopia, diagnóstico posible que era, no de una enfermedad benigna, sino de un cáncer, en el que la prontitud en su tratamiento resulta esencial. Concluye solicitando como indemnización la cantidad de 39.542,06 euros, más intereses, cantidad que se corresponde con los gastos que ha sufragado en el centro privado en relación, tanto con la intervención quirúrgica como con el tratamiento oncológico recibido después, aportando las facturas correspondientes a dicha cantidad abonadas por la actora al centro privado.

La representación procesal de la Administración demandada, aunque reconoce que el informe de la Inspección Médica obrante al expediente da la razón a la parte actora, entiende que sólo debería abonarse a la misma como indemnización las facturas por ella abonadas al centro hospitalario privado hasta que se le da el alta de la intervención quirúrgica, pero no las que corresponden al tratamiento oncológico posteriormente recibido ya que, una vez que se contaba con un diagnóstico certero, cáncer de colon, del que había sido intervenida la actora con la urgencia que el caso precisaba, el tratamiento oncológico posterior pudo ser debidamente prestado en la sanidad pública. Y tras esta fundamentación, concluye, sin embargo, solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

La representación procesal de la codemandada, considera, con sustento en el informe pericial por ella aportado, que los síntomas que tenía la paciente no eran los propios del cáncer de colon y que el retraso en la realización de la colonoscopia se debió al cuadro clínico de la paciente y no a un retraso en el funcionamiento del servicio. Argumenta, a este respecto, que cuando la paciente empezó a presentar síntomas que podían ser, bien de diverticulitis bien de cáncer de colon, es tras la consulta del día 17 de mayo de 2005, y que, a pesar de que fue citada para realizar una colonoscopia para el día 25 de mayo de 2005, ésta no pudo realizarse por la situación clínica que presentaba la propia paciente ya que, teniendo en cuenta que uno de los posibles diagnósticos, el más probable, era el de diverticulitis, la colonoscopia podía perforar el colon y había que esperar a que la posible diverticulitis estuviera cicatrizada y ésa fue la razón, justificada, de que se incluyera a la paciente en lista de espera para realizar la colonoscopia, entendiendo, además, que el retraso hasta el 25 de octubre de 2005 -fecha para la que se le programó la colonoscopia- no influye en el pronóstico del cáncer de colon que es de evolución lenta. Considera también que, en cualquier caso, no procedería el reintegro de todos los gastos que se reclaman en la demanda porque, tras la realización de la colonoscopia en el centro privado, la actora pudo volver al sistema público a operarse del cáncer de colon constatado en dicha prueba y seguir, también en el sistema sanitario público, el posterior tratamiento oncológico. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, nos corresponde ahora examinar las alegaciones contenidas en la demanda, en cuya virtud, se ha errado en el diagnóstico de la patología de la actora -se refiere la demanda a una equivocación en la interpretación de un TAC abdominal realizado a la paciente el día 7 de junio de 2005- y, además, una vez que se indicó la posibilidad de que ésta tuviera un cáncer de colon, no se realizaron, con la urgencia que el caso requería, las pruebas necesarias para confirmar su existencia, de forma que, teniendo en cuenta que si tal cáncer existía el retraso en su abordaje sería fatal para su pronóstico, la actora se vio obligada a acudir a un centro hospitalario privado donde dichas pruebas (la colonoscopia) se realizaron de inmediato, se confirmó la sospecha de la existencia de cáncer de colon y fue intervenida inmediatamente del mismo.

Esta tesis central de la demanda se apoya, y así se indica por la parte actora, en el informe de la Inspección Médica cuyo extenso contenido valorativo conviene reproducir:

«JUICIO CRÍTICO

Vista la historia clínica, los informes médicos, la documentación aportada por la reclamante y la literatura médica consultada sobre la patología que es motivo de estudio, se hacen las siguientes consideraciones:

- La paciente acude reiteradamente a Urgencias- Área de Cirugía General del Hospital General Universitario Gregorio Marañón presentando en la primera consulta un cuadro clínico de dolor perianal continuo, sin rectorragia ni alteraciones del tránsito intestinal ni prolapso hemorroidal, que es diagnosticado de fisura anal aguda. En la segunda consulta refiere el mismo cuadro clínico, pero se añaden alteraciones analíticas que indican un proceso infeccioso, siendo diagnosticada de ITU por Ginecología de Urgencias. Según se desprende de estos datos recogidos en la historia clínica, se considera que en esta fase del proceso asistencial no pudo realizarse el diagnóstico etiológico del carcinoma colorrectal, que más tarde fue detectado, dada la ausencia de sintomatología clínica sospechosa de esta patología tumoral en estas consultas iniciales.

- La rectorragia es referida por primera vez en la anamnesis de la tercera consulta que la paciente realiza a Urgencias ... con fecha 17 de mayo de 2005; sin embargo, en el tacto rectal no se objetiva sangrado ni otras alteraciones, salvo dolor a la palpación en el fondo de saco de Douglas. Se realiza un TAC abdomino- pélvico (nº 809/05) que identifica una imagen compatible con absceso pélvico secundario a un proceso inflamatorio colorrectal, y como segundo diagnóstico probable, cáncer de colon. En consecuencia, en esta fase asistencial no se evidencia error del planteamiento diagnóstico puesto que, en efecto, la paciente presenta un proceso séptico pélvico, que drena espontáneamente y es adecuadamente tratado, a la vez que se establece el diagnóstico de sospecha de carcinoma colorrectal, realizando además el diagnóstico diferencial con otros procesos intestinales que cursan con un cuadro clínico similar, como diverticulitis y enfermedad inflamatoria intestinal, según está recogido en la historia.

- Una vez resuelto el proceso séptico pélvico, y ante la sospecha del carcinoma colorrectal, se solicita la colonoscopia con fecha 24 de mayo de 2005 estando la paciente ingresada, obteniéndose la cita para practicar la exploración en la Sección de Endoscopia Digestiva al día siguiente 25 de mayo de 2005. El informe del ... Jefe de esta Sección (doc. 172) así lo indica: "la paciente estuvo citada el 25 de mayo de 2005 para realizar una colonoscopia, no compareciendo a realizarla, desconociendo las causas que motivaron esta ausencia". Según consta en la Hoja de Evolución de la historia clínica (doc. 118-120), la colonoscopia se retrasa dos semanas y se da a la paciente el alta hospitalaria. Previamente al alta, se realiza el estudio preanestésico y firma del consentimiento informado (doc. 148- 151) pero no se asigna la fecha para la colonoscopia, que finalmente no se realiza en el plazo previsto. No se ha constatado justificación médica de este aplazamiento ni en los datos recogidos en la historia clínica, ni en el informe de ... la médica adjunta del Servicio de Cirugía General III responsable de la asistencia al paciente (doc. 157), ni en el informe del ... Jefe de este Servicio (doc. 173). La aclaración de este aplazamiento se solicitó por escrito (doc. 158 y 160).

- A las dos semanas del alta hospitalaria, con fecha 7 de junio de 2005, la paciente acude a Urgencias ... Se practica otro TAC abdomino-pélvico (nº 1360/05) que detecta una imagen radiológica interpretada de manera equívoca como un pequeño absceso o asa intestinal, sin significado patológico. No obstante, se mantiene la indicación de colonoscopia con carácter preferente. Sin embargo, con fecha 13 de junio de 2005, la Dra. ... solicita esta exploración con sedación y carácter ordinario, según consta en las hojas de petición (doc. 154-155). El informe del Dr. ... (doc 172) refiere que: "Con fecha 13 de junio de 2005 se solicita una colonoscopia con sedación por vía reglada, desde las consultas externas del Servicio de Cirugía General III, citándose a la paciente para el día 25 de octubre". Por tanto, se produce un segundo aplazamiento de la colonoscopia, quedando incluida en esta ocasión la paciente en la lista de espera quirúrgica para realizar la exploración con sedación de manera reglada en el plazo de cuatro meses y medio.

- En conclusión, se objetiva el retraso injustificado de la colonoscopia, que era la exploración necesaria y adecuada a la Lex Artis para la confirmación diagnóstica del carcinoma colorrectal, según se recoge en las guías de práctica clínica y protocolos de actuación en esta patología y, entre ellas, en la Guía de Diagnóstico y Tratamiento del Adenocarcinoma de Colon y Recto, elaborada por la Comisión de Tumores del Hospital General Universitario Gregorio Marañón y aprobada por la Dirección de este hospital.

CONCLUSIÓN

Se aprecian deficiencias en el procedimiento desarrollado por el Servicio de Cirugía General III del Hospital General Universitario Gregorio Marañón para el diagnóstico del carcinoma de colon que afectaba a doña Celestina , al retrasar dos semanas la práctica de la colonoscopia sin que la exploración fuese realizada en este plazo señalado. No se ha encontrado causa médica que justifique este retraso y aplazamiento, ni en la historia clínica ni en los informes médicos realizados por los facultativos responsables del proceso asistencial.

Posteriormente se produce una interpretación diagnóstica equívoca del TAC abdominal realizado en Urgencias de este hospital y un nuevo aplazamiento de la colonoscopia que ocasiona la inclusión de la paciente en lista de espera quirúrgica y consiguiente dilación del diagnóstico de carcinoma de colon. La colonoscopia y correspondiente biopsia realizadas en los servicios sanitarios privados fueron decisivas para el diagnóstico y tratamiento del proceso tumoral y justifican el recurso de la reclamante a la medicina privada.»

Por su parte, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, ratificado a presencia de la Sala, realiza unas consideraciones valorativas no exactamente coincidentes:

«1. Doña Celestina padece un cáncer de colon (sigma) con metástasis ganglionares y peritoneales en el momento de la intervención.

... El diagnóstico (del cáncer de colon) suele hacerse por colonoscopia, que tiene una sensibilidad de casi el 100% y además permite tomar una biopsia del tumor. ... La cirugía, cuando el tumor está localizado, es la única posibilidad de curación. ...

2. Esta paciente no presentaba inicialmente ninguna de las dos manifestaciones típicas de cáncer de colon: no tenía una obstrucción de colon y no tenía una anemia ferropénica por lo que era prácticamente imposible pensar en esa posibilidad y por ello no fue diagnosticada hasta que se hizo la colonoscopia. Sólo la última vez que acudió a urgencias el informe de su médico de atención primaria señalaba la existencia de pequeñas rectorragias manchando la deposición. Se hizo el diagnóstico de absceso paracolónico, estando pendiente de encontrar la causa inicial de ese absceso, pensándose fundamentalmente en dos procesos: la diverticulitis o la perforación de un cáncer de sigma. ... Para intentar diferenciar entre los dos procesos se solicitó una colonoscopia. Justamente el día que iba a realizarse se decidió suspenderla ante la fuerte posibilidad de que el origen del absceso fuese una diverticulitis por los hallazgos de la segunda TAC. En esta situación la colonoscopia puede dar lugar a una perforación de colon. Por ello se decidió esperar dos semanas para hacer esta exploración sin riesgo, cuando ya hubiese cicatrizado totalmente la diverticulitis. La colonoscopia se hace con un endoscopio de fibra de vidrio y es flexible y con él se avanza a lo largo de todo el colon, pero para que sea una exploración útil es necesario que no existan restos en el colon ya que estos restos impiden la visualización de la mucosa. Para visualizar bien la mucosa es necesario insuflar aire y ello distiende el colon y ello puede ocasionar la comentada perforación de un divertículo.

Cuando la enferma acudió a la consulta pasadas esas dos semanas se solicitó una colonoscopia con sedación que fue citada para cuatro meses después.

Ante la tardanza en la cita la enferma acudió a la medicina privada y se hizo la colonoscopia, aparentemente, sin sedación, y ello permitió el diagnóstico de adenocarcinoma de colon. ...»

De lo expuesto se desprende que, tanto la Inspección Médica como el perito de la aseguradora codemandada, coinciden en sostener que la asistencia médica prestada a la actora hasta el día 24 ó 25 de mayo de 2005, fue correcta sin que se aprecie error diagnóstico ni de tratamiento ya que la paciente presentaba un proceso séptico pélvico adecuadamente tratado, realizándose a la actora un TAC, tras su ingreso del día 17 de mayo de 2005, en el que se puso de manifiesto que dicho proceso podía tener dos posibles causas, bien una diverticulitis, bien, como diagnóstico segundo y "menos probable" (folio 112 del expediente), un cáncer de colon. También coinciden ambos informes médicos en que la prueba que se tendría que haber realizado a la actora para despejar si tenía o no dicho cáncer de colon era una colonoscopia.

La discrepancia radica en aclarar si hubo o no un retraso injustificado en la realización de dicha colonoscopia que justificara que la actora acudiera a la medicina privada a realizársela.

Y debemos coincidir con la Inspección Médica en que, efectivamente, se produjo un retraso injustificado en realizar la colonoscopia.

Para la Inspección Médica, como hemos visto, ni está médicamente justificado por qué no se realizó a la actora dicha colonoscopia, tal y como estaba previsto, el día 25 de mayo de 2005, retrasándose dos semanas, ni por qué, cuando estas dos semanas transcurren, tampoco se realiza el TAC, considerando igualmente inadecuado a la patología que se trataba de diagnosticar -o descartar-, un cáncer de colon, que se programara después dicha colonoscopia, de forma ordinaria, para el día 25 de octubre de 2005.

El perito de la aseguradora codemandada -aunque nada se refleja, a este respecto, en la historia clínica- ofrece una justificación médica para que la colonoscopia no se realizara, como estaba previsto, el día 25 de mayo de 2005, pues explica que, siendo el diagnóstico más probable el de diverticulitis (y, ciertamente, en la historia clínica, folio 112 del expediente, consta que el segundo diagnóstico posible, el de cáncer de colon, era "menos probable"), la realización de la colonoscopia podía tener riesgo de perforación del colon por lo que había que esperar. Pero lo que no explica el perito de la aseguradora codemandada, ni en su informe ni en el acto de ratificación judicial del mismo, es por qué tras retrasarse dos semanas, con esta justificación, la realización de la colonoscopia, no sólo ésta no se realizó al finalizar estas dos semanas, sino que tal prueba, que estaba indicada como de realización inmediata -pues iba a haber sido realizada el día 25 de mayo de 2005 (no realizándose con esta justificación) o dos semanas después-, pasa a ser, en la asistencia del día 7 de junio de 2005, de indicación preferente y, luego, en la asistencia del día 13 de junio de 2005, a ser solicitada con carácter ordinario y a programarse para cuatro meses después, en octubre de 2005. De esta forma, una prueba que estaba indicado realizar con carácter inmediato, el día 25 de mayo de 2005, o, como máximo -si aceptamos las explicaciones del perito de la codemandada-, dos semanas después de esta fecha, pasó a convertirse, el día 7 de junio de 2005, como de solicitud "preferente" y el día 13 de junio de 2005, como de solicitud "ordinaria", programándose para octubre de 2005, sin que en la historia clínica, como destaca la Inspección Médica, conste causa médica alguna justificadora de tales retrasos y sin que, tampoco, el perito de la aseguradora codemandada ofrezca explicación médica alguna de estos nuevos retrasos en la realización de una prueba médica que, insistimos, estaba prevista como de realización inmediata para descartar o confirmar una patología grave como es un cáncer de colon.

Y en cuanto al error diagnóstico apreciado por la Inspección Médica -que se sustenta por ésta en una incorrecta interpretación del TAC abdominal realizado a la paciente el día 7 de junio de 2005, obrante al folio 27 del expediente, en la que se sostiene que la imagen que en él aparece "carece de significación patológica"-, nada se dice al respecto por el perito de la aseguradora codemandada. La representación procesal de dicha codemandada en su escrito de conclusiones sostiene que no hubo tal error diagnóstico, pero el argumento que da para descartarlo se refiere a la correcta interpretación del TAC realizado el día 17 de mayo de 2005 (folio 112 del expediente) -correcta interpretación de este TAC que no se discute- y no al realizado el día 7 de junio de 2005 (folio 27 del expediente). Así pues, no se encuentra desvirtuada la afirmación realizada por la Inspección Médica de que se produjo una equivocada interpretación diagnóstica del TAC realizado el día 7 de junio de 2005, al no encontrarse "hallazgos patológicos", conclusión errónea ésta que, como parece sugerir la Inspección Médica en su informe, es la que puede encontrarse en la base del retraso injustificado en la realización de la colonoscopia que a continuación se produjo, de forma que ésta no se realizó, como inicialmente estaba previsto, de forma inmediata, sino que fue programada, primero, de forma preferente e, inmediatamente después, de forma ordinaria para cuatro meses después.

Por tanto, las dos premisas sobre las que se asienta la demanda deben considerarse acreditadas en los términos expuestos: se produjo una interpretación diagnóstica equivocada del TAC realizado el día 7 de junio de 2005, en la que, erróneamente, no se encontraron hallazgos patológicos, y se produjo un retraso injustificado en la realización de la colonoscopia, pues ésta debió haberse realizado, como máximo, dos semanas después del día 25 de mayo de 2005, tal y como estaba inicialmente previsto.

SEXTO: Se alega, no obstante, por la aseguradora codemandada que, aunque tal retraso se haya producido, ello no justifica que la actora haya acudido a la sanidad privada ya que, si la colonoscopia se hubiera realizado en su programación ordinaria cuatro meses después, el día 25 de octubre de 2005, ninguna incidencia hubiera tenido en el pronóstico posterior del cáncer de colon que fue finalmente detectado.

Se apoya para ello la aseguradora codemandada en las afirmaciones que realiza el perito por ella designado en el acto de ratificación judicial de su informe, en el que dicho perito manifestó, a preguntas de dicha parte:

«que hay bibliografía que afirma que entre cuatro y once meses de retraso de tratamiento del cáncer de colon no puede considerarse tal retraso porque no hay una modificación del pronóstico al ser el cáncer de colon de desarrollo lento. Que en este caso la operación no tenía carácter urgente porque sólo lo tiene el cáncer de colon cuando hay obstrucción o perforación intestinal.»

Sin embargo, en ese mismo acto, a preguntas de la parte actora, el perito matizó su anterior afirmación en los siguientes términos:

«que la inexistencia de retraso por la dilación en el tratamiento entre cuatro y once semanas constituye la regla general, aunque puede haber casos de tumores más agresivos y también la forma de responder a la enfermedad de cada persona que puede exigir un tratamiento más rápido.»

Por tanto, el perito sostiene que, como regla general, el retraso de cuatro meses, y hasta de once meses, en el tratamiento del cáncer de colon no influye en su pronóstico, pero, a continuación, matiza que ello depende del caso concreto, pues depende del tipo de cáncer de que se trate y de la forma de cada paciente de responder a dicha enfermedad, supuestos en los que puede exigirse un tratamiento más rápido. Y es lo cierto que el perito no explica si en este caso concreto nos encontramos en la regla general o en los supuestos que demandan un tratamiento más rápido. Por tanto, no podemos tener por acreditado, como pretende la codemandada, que en el presente caso el retraso de cuatro meses en abordar el cáncer de colon -retraso que, como mínimo, se hubiera producido, de permanecer la actora en el sistema sanitario público-, no hubiera tenido influencia en su pronóstico, no pudiendo descartarse que así hubiera sido.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que, en el caso de autos, la interpretación diagnóstica equivocada del TAC realizado el día 7 de junio de 2005, y el retraso injustificado en la realización de la colonoscopia para diagnosticar el posible cáncer de colon que podía tener la paciente, retraso que podía tener influencia en su pronóstico, justifican que ésta acudiera a la sanidad privada, donde inmediatamente le fue realizada la colonoscopia que confirmó dicho cáncer del que fue inmediatamente intervenida.

SÉPTIMO: Así pues, se dan en este caso todos los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial que se ejercita en la demanda ya que el daño por el que se reclama, los gastos sufragados por la actora en el centro hospitalario privado al que acudió, es causalmente imputable a las deficiencias antes indicadas producidas en el sistema sanitario público, daño que debe calificarse de antijurídico, en la medida en que tales deficiencias supusieron una infracción de la "lex artis", y que, por ello, la actora no tiene el deber jurídico de soportar.

Y resta por determinar la indemnización que corresponda a dicho daño. Solicita la actora el abono de una indemnización por importe de 39.542,06 euros, más intereses, cantidad que se corresponde con los gastos que ha satisfecho en el centro privado en relación, tanto con la intervención quirúrgica como con el tratamiento oncológico recibido después, gastos que acredita debidamente con las correspondientes facturas.

Ahora bien, debemos entender que, en este caso, el único daño que puede considerarse causalmente imputable al funcionamiento del servicio sanitario público es, exclusivamente, el derivado de la realización en el centro privado de la colonoscopia y de la inmediata intervención del cáncer de colon que siguió a dicha prueba, por haberse detectado en ella el cáncer, ya que dicha intervención debía realizarse prontamente dadas las características de la patología detectada. Pero no cabe añadir a este daño el consistente en los gastos derivados del tratamiento oncológico recibido por la actora en dicho centro privado, después de recibir el alta de la intervención quirúrgica del cáncer de colon, ya que el tratamiento oncológico del cáncer es un proceso terapéutico cualitativamente distinto del de su diagnóstico y abordaje quirúrgico. Se encuentra, pues justificado que, ante las deficiencias y retrasos producidos en la sanidad pública en el diagnóstico de dicho cáncer, con directa repercusión en su pronto abordaje quirúrgico, la actora acudiera a la sanidad privada para realizar dichas actuaciones, diagnóstico e inmediata cirugía, pero ninguna relación causal guarda con estas deficiencias del sistema sanitario público la decisión de la actora, tras el alta de la intervención quirúrgica del cáncer de colon, de realizarse también en el centro privado el tratamiento oncológico posterior, proceso éste cualitativamente distinto, cuyo seguimiento en el centro privado se debe a la libre decisión de la actora y no tiene relación causal alguna con el funcionamiento del servicio sanitario público que aquí ha sido analizado.

Por tanto, la indemnización debe comprender los gastos sufragados por la actora en el centro hospitalario privado al que acudió, exclusivamente, hasta el alta de la intervención quirúrgica del cáncer de colon que se produjo el día 5 de julio de 2005, esto es, las facturas que obran en el expediente administrativo en los folios 38 a 49 y que suponen un importe total de 17.616,16 euros, cantidad ésta que devengará, pues así se ha solicitado en la demanda, el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, realizada el día 25 de noviembre de 2005.

OCTAVO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 694/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Paz Martín Martín, en nombre y representación de doña Celestina , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, con fecha 25 de noviembre de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer y reconocemos el derecho de la parte actora a que se le abone una indemnización de 17.616,16 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.