Sentencia Administrativo Nº 69/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 492/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 69/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de marzo de dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 492/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la inejecución de la solicitud de ejecución de acto firme estimatorio de 13/04/11 en relación a la solicitud de 4/11/10 relativa a liquidación de gastos de viaje de 29/09/10.

Han sido partes en dicho recurso, como recurrente D. Octavio representado y dirigido por el Letrado D. VICENTE RONCERO GALLO y como demandada el gobierno GOBIERNO VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Octavio en su propio nombre y representación , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa arriba referenciada quedando registrado dicho recurso bajo el núm. PAB 492/11.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que, estimando la demanda se declare que existió silencio administrativo relativo a su solicitud de fecha 4.11.10, ya que el mismo es en sentido positivo, existiendo un acto presunto firme estimatorio y ejecutivo, y reconozca la situación jurídica individualizada consistente en el derecho del demandante a que la administración abone las cantidades correspondientes a gastos de viaje por asistencia a juicio.

TERCERO.-Por resolución de fecha 11.11.11 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 7.02.12, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, la primera cuestión que debe resolverse es la existencia en su caso, de un acto administrativo acaecido en virtud de un silencio positivo, pues así lo solicita el demandante en el suplico de su demanda, como primera petición. Tras ello analizaremos la petición de indemnización que insta a continuación de lo anterior.

SEGUNDO.-El actor sostiene que su pretensión debe estimarse porque se ha producido un silencio positivo, puesto que presentó escrito ante el Registro General en fecha 4 de noviembre del 2010, que obra en el expediente como folios 1, en el que ya advertía que debía admitirse la petición formulada puesto que transcurridos tres meses, la Administración no se había pronunciado sobre sus peticiones sobre indeminizaciones por gastos de viaje.

Entiende esta Juzgadora que no es relevante en el presente litigio, entrar a conocer sobre si la respuesta ofrecida por el Jefe de Centro de Recursos Humanos en fecha 13 de mayo del 2011 que obra en el expediente en la página 4, es o no una resolución, o aún siéndolo, si dicho Jefe era o no el órgano competente para dictarla.

Evidentemente, tal y como sostiene el actor, la respuesta de la Jefe de centro, no tiene forma de resolución, ni su firmante seria compentente, razón por la cual podría sostenerse que no ha habido resolución alguna y por tanto habria operado el silencio administrativo positivo.

Supongamos que el actor está en lo cierto, (es decir, que no hubo resolución alguna), y siendo esto así, el siguiente paso consistiría en determinar cuál seria el carácter de ese hipotético silencio administrativo, que el actor considera positivo por efecto de la aplicación estricta del art. 43.1 de la ley 30/1992 .

TERCERO.- LA CUESTION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO A LA FECHA ACTUAL.

Dice el artículo 43.1 de la ley 30/1992 , en su redacción dada por la ley 25/2009 de 22 de diciembre (comunmente conocida como Ley Omnibus), por la que se modificaron más de 200 leyes para adaptarlas a la Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein ( es decir, art. 43.1 de la ley 30/1992 en su redacción aplicable desde los inicios del 2010):

«Articulo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.-

Uno.-En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración deba dictar en la forma prevista en el apartado tres este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada por silencio administrativo su solicitud, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés generalo una norma de derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere al artículo 29 de la C.E , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones....».

CUARTO.-Por tanto, tras la redacción de este artículo en virtud de la Ley transposición de la Directiva de Servicios, es decir a partir de enero del 2010, se puede establecer una regla general, que sería la siguiente:

Uno.- En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el silencio administrativo con carácter general, siempre será positivo.

Dos.- La regla general anterior, sólo se excepciona en los casos en los que una disposición con rango de Ley y por razones imperiosas interés general,o una norma de derecho comunitario establezca el silencio negativo. De aquí se desprende la reserva de ley que afecta al silencio negativo. Esta reserva es absoluta tras la Directiva de Servicios.

Tres.- El mismo artículo 43.1 establece el silencio negativo en los casos del derecho de petición del artículo 29 de la C .E, supuestos en que el silencio entendido de forma positiva llevare consigo la transferencia de facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, es decir los recursos.

QUINTO:Llegado este punto, debemos preguntarnos si existen disposiciones con rango de ley que hayan establecido en qué procedimientos debe entenderse el silencio negativo.

A estos efectos debe citarse la siguiente normativa:

1º) El RD 1.777/1994 de 5 de agosto, que relacionó una serie de procedimientos en materia de gestión de personal, estableció en qué casos el silencio debe entenderse positivo y negativo. A todas las peticiones de contenido económico en materia de personal se le atribuye un silencio negativo. Pero nótese el carácter reglamentario de dicho Real Decreto, lo que unido a su fecha, año 1994, podría derivar en su no vigencia a partir de la trasposición de la Directiva de Servicios. Es decir, podría no estar vigente desde enero 2010 si bien, no ha habido derogación expresa.

2º) La Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , en la que en su anexo 1 se relacionan una serie de procedimientos con sus plazos máximos de resolución, pero sin que se aclare la cuestión aquí planteada.

3º ) El art. 40 de la Ley 2/2011 de Economia Sostenible de 4 de marzo, que es sumamente importante por su alcance:

'Artículo 40. Ampliación del ámbito del silencio positivo.

1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres mesesdesde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.'

La Ley de Economia Sostenible entró en vigor el 5 de marzo del 2011, sin que hasta la fecha se haya dictado la Ley de su desarrollo para establecer el carácter del silencio en aquellos casos en que deba entenderse que existen razones imperiosas de interés general que exijan sea negativo.

Y sólo conocemos una Sentencia que haya interpretado esta disposición; la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 11, Madrid, S 19-9-2011, nº 374/2011, rec. 139/2010 . Pte: Torres Martínez, Jesús

En ese caso, el TSJ ha estimado el recurso interpuesto contra la resolución del Gerente de Distrito del Ayuntamiento de Madrid, que confirma otra anterior, por la que se ordenó la suspensión y el cese inmediato de la actividad de bar restaurante que se ejercía sin licencia de primera ocupación y funcionamiento, pues de la documentación obrante en el expediente administrativo no se constató actuación alguna de la Administración en relación a la solicitud de la licencia de funcionamiento, por lo que ha de considerarse que dicha licencia fue obtenida por silencio positivo, sin que se justifique, en el marco de la Directiva de Servicios, el carácter negativo del silencio,con los criterios de la Unión Europea, en base a razones de interés general.

Por tanto, bien podemos concluir afirmando que en este momento año 2012, no existe normativa legal que establezca qué procedimientos pueden concluir con silencio negativo, siendo la regla general el silencio positivo.

SEXTO.-Restaría entonces determinar, si cualquier petición formulada por un interesado, seria suficiente para iniciar un procedimiento a solicitud del interesado de los contemplados en el art. 43.1 de la ley 30/1992 , aún cuando dicha solicitud fuera del todo descabellada.

A este respecto existe una determinación legal que nos indica, que algunos procedimientos siempre se inician de oficio, y por tanto, respecto a ellos nunca existirá silencio positivo, sino caducidad. Estos son, según la Disposición Adicional 29.3 de la ley 14/2000 los siguientes:

'3. Se consideran como iniciados de oficiolos procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquéllas cuya concesión, imputada a un mismo crédito presupuestario, requiere, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparación, en un único procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre sí, a fin de resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía.'

En otros casos, algunos procedimientos resultan excluidos del régimen del silencio positivo, así;

'4. La terminación convencional de procedimientos administrativos, así como los procedimientos de mediación, arbitraje o conciliación,no están sujetos al régimen del silencio administrativo previsto en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.'

Con todos los anteriores antecedentes, y a la espera de la ansiada Ley que establezca qué procedimientos concluirán con un silencio negativo por considerarse que 'existen razones imperiosas de interés general', esta Juzgadora plantea la cuestión en los siguientes términos y con la conclusión que más abajo se expone:

El problema anida en la érronea concepción del concepto 'procedimiento instado de parte o procedimiento instado por los interesados', que parecen albergar algunos interesados.

Porque son múltiples las sentencias de todos los Tribunales Contenciosos (anteriores a la situación actual pero aplicables) (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 diciembre del 2008 , del 14 de mayo del 2008 , del 4 de abril del 2008 , del 5 de febrero del 2008 todas de la sala contencioso administrativo sección cuarta , que son anteriores a la última redacción del 43.1 pero perfectamente aplicables), que han manifestado que no todo procedimiento en el que un particular o interesado solicita algo de la Administración, debe considerarse por esa sola circunstancia, un procedimiento iniciado a instancia de parte.

Los procedimientos a los que alude el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , es decir los procedimientos instados por los interesados que pueden dar lugar a un silencio positivo, no son todos aquellos que se inician por una simple petición del interesado.

A criterio de esta Juzgadora, sólo tienen esta consideración, es decir sólo tienen la consideración de «procedimientos iniciados a solicitud del interesado» aquellos procedimientos iniciados por una petición, que se pueda aislar total y absolutamente de otros procedimientos, de actuaciones administrativas o de relaciones administrativas, es decir, que tengan vida propia y autónoma sin depender de ninguna otra actuación administrativa, relación de sujección especial o acto administrativo.Sólo estos, es decir, sólo las peticiones auténticamente autónomas, pueden producir silencio administrativo positivo.

La Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco se ha pronunciado al menos, en dos ocasiones sobre los supuestos en los que no procede el silencio administrativo positivo en materia de personal, y parecen indicar que ése puede ser el camino. Estos son:

1 º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 16-3-2000, nº 257/2000, rec. 4594/1996 . Pte: Viñoly Palop, Marcial. Silencio en materia de personal.Se interpone este recurso contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián, que declaró la incompatibilidad del puesto de trabajo de letrado municipal, desempeñado por el recurrente, con el ejercicio privado por cuenta propia de la abogacía. Considera el Tribunal, siguiendo la doctrina del TS respecto del alcance y límites del silencio positivo, que la tardanza por el Ayuntamiento en contestar al actor sobre su petición de compatibilidad nunca pudo dar lugar al nacimiento del silencio positivo, por encontrarnos ante una relación de sujección especial.

2º) TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 18-2-1999, nº 172/1999, rec. 393/1996 . Pte: Ruiz Ruiz, Angel. Silencio en materia de personal, especial referencia a la Policia Autonomica Vasca.

El TSJ del País Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de los demandantes, Ertzaintzas, sobre emisión y entrega del Diploma correspondiente a la prestación de servicios como instructores en la Unidad de la Brigada Móvil de la Ertzaintza, considerando que el mismo no se puede obtener por silencio positivo,como pretenden los recurrentes, ya que en el momento de la petición no estaban establecidos los requisitos reglamentarios para obtener el Diploma a expedir por la Academia de Policía, por lo que en relación con tal petición no existía normativa de aplicación no pudiendo entrar en juego el régimen del silencio positivo, dado que si no estaba regulado reglamentariamente dicho diploma, y los requisitos para su expedición, no podía soportarse la solicitud del mismo y menos aún la estimación presunta por silencio.

SEPTIMO.-En el presente asunto, el interesado insta una petición en el seno de una RELACIÓN ADMINISTRATIVA DE SUJECCIÓN ESPECIAL, cual es la relación funcionarial, y por tanto, carente de autonomia y sustantividad propia, y por ello el silencio administrativo en ningún caso podria entenderse positivo, pues dicha petición arranca de una relación de servicio entre el Policia y la Administración, y por ello incardinada en una relación funcionarial que resta autonomia a la petición del interesado.

En el caso presente, además parece desprenderse de la documentación del expediente, que dichos desplazamientos sí se satisfacieron por la Administración, según respuesta ofrecida por el Jefe de Centro de Recursos Humanos en fecha 13 de mayo del 2011 que obra en el expediente en la página 4.

Por todo lo anterior, y según el criterio sostenido por esta Juzgadora anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso contencioso.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso.

Sin costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.